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    决战在法庭---记王亚林律师在一起黑社会案件庭审中的激辩

 决战在法庭

——记王亚林律师在一起黑社会案件庭审中的激辩

 

谁说法庭硝烟只有在国外电视剧上能看到,中国的法庭同样有惊心动魄的激辩。2014年12月2日到5日,安徽亳州境内的一起重大黑社会案件在蒙城县法院开庭。控方指控张怀海等12人涉嫌构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪等多个罪名,第一被告人张怀海和第二被告人来艳伟都被控6个罪名,本团队王亚林律师和行江博士分别为第一、第二被告人出庭作无罪辩护。

本案法庭调查连续四天,其中第二天、第三天每天开庭9个小时,排非程序6个小时。安徽省刑警总队主要负责人和全省40名刑警在排非程序中,全程旁听,全省多地检察机关派员旁听。

    从审判长宣布开庭时起,王亚林就对法院的管辖权提出异议,在非法证据排除环节,本所律师对出庭的四名警察进行了2个多小时的质询,非法证据排除程序中,律师的质询、质问和辩论时间长达三个小时。现择取其中的部分记录,供同行交流。

    审判长宣布开庭后,询问辩护人是否需要回避?

王亚林(下称王):审判长,我要求发言:本案的所谓犯罪行为发生地和被告人住所地都不在蒙城县而在亳州市谯城区,在本案的审查起诉阶段,本辩护人就向公诉人递交了书面意见,对地域管辖提出了异议;在开庭之前,又正式向蒙城县法院递交了书面的管辖权异议,但法院和检察院都没有任何答复。

审判长宣读亳州市中级人民指定管辖决定书(略)。

    王:本案没有管辖权争议,不属于指定管辖的范围,本辩护人对管辖仍有异议,但为了维护被告人的合法权益,愿意出席今天的法庭,但请书记员将我对法院地域管辖的异议,记录在案。

    审判长(下称审):公诉人对辩护人的管辖权异议,是否需要作出说明。

    公诉人(下称公):辩护人的责任是为被告人提出从轻、减轻、免除材料的意见,管辖问题超出了辩护的职责,公诉人不作回应。

:我要求发言,公诉人错误理解了辩护人的责任,辩护人的责任还包括维护被告人的诉讼权利和其他合法权利。

 

 

第一天  讯问、发问

 

公诉人讯问:

公:核实被告人三次受到过司法处理的情况 (略)

被告人张怀海,你要认清自己的身份,你还没有坏到一定的地步,混的还不够好,你不敢打白玉岭(原亳州市特警支队长,现已判刑)、杨德龙(原亳州市中级法院院长,现已判刑),但你一定要搞清楚自己的身份?

   王:审判长,我反对公诉人这样的发问,现在是法庭调查,不是法庭辩论阶段。如果是法庭辩论阶段,辩护人非常愿意和公诉人论辩,但是现在,请公诉人对事实直接进行发问!

:(沉默)。

(公诉人继续论述被告人如何的干坏事,从而应该被社会所唾弃。)

    王:审判长,辩护人反对公诉人这种发问的方式。

王:审判长,这是在进行法庭发问吗?

公:请审判长制止辩护人的发言,这是本公诉人在对被告人进行发问,辩护人不能不经法庭允许直接发言。

王:审判长,辩护人能不能请求发言一次?请公诉人冷静的听我说完,公诉人接着再问好吗?作为一个法律人,我们都知道法庭发问的规则是什么,法庭发问的规则是了解案件事实,现在既不是法庭教育,也不是法庭辩论,如果是法庭辩论阶段,本辩护人愿意和第一公诉人就有关的法律适用、被告人的主观恶性进行辩论,但是现在请公诉人就案件事实进行发问,否则的话,被告人有权拒绝回答,我发言完毕。

公:公诉人就是在发问案件事实!

王:案件事实与杨德龙有关系吗?与亳州市前法院院长杨德龙有关吗?

(下略……)

 

    辩护人发问:

 

王:被告人张怀海,我告诉你法律的规定,未经法院判决,不得对任何人确定有罪。在人格上,本案中所有的人,包括本法庭所有的人都是平等的。

那么我现在按照法庭的指挥问你问题,你直接向法庭回答。

在本辩护人会见你的时候,你多次提到法庭会给你说话的机会,你会在法庭上说清楚,今天希望你能说清。

我问你第一个问题,按照有关的法律文书所确定的事实,你是2013年12月20日凌晨被抓获,四点钟被拘传,一直拘传到到21日的两点。我想问你,从凌晨被抓获到21日的两点结束拘传,22个小时期间,你呆在什么地方?

张怀海(下称张):在亳州市的一个派出所。

:你是什么时候被抓到蒙城的?

:当天夜里。

:按照起诉书的指控和所载明的事实,你是21日被刑事拘留,并且被监视居住,监视居住达一百一十多天。那么在监视居住期间,你呆在什么地方?

:在宾馆,全兴楼宾馆。

:监视居住一百一十多天期间你都在全新楼宾馆,是不是这样的?

:是的。

:那么在宾馆期间你是怎么吃饭怎么睡觉的?

:十三天没有吃饭,一直被拷在老虎凳上没有睡觉。

:什么是老虎凳,你向法庭描述一下?

:就是铁制的椅子,前面有挡板,双手和双脚都被拷在椅子上。

:这个铁椅子放在全新楼宾馆的什么地方?

:房屋的正中间。

:就是说有一个宾馆,宾馆里房间中间放一个你所说的老虎凳,房间没有床,你前十三天就在这个凳子上?

:一直都在凳子上。

:那么一百一十多天都在凳子上吗?

:中间有二十天睡在地上。

:在这一百一十多天当中,侦查人员有没有对你进行过讯问,了解案件事实?

:从2013年12月到2014年3月份期间,没有讯问,每天夜里对我进行殴打。

:请你向法庭简述一下有哪几种殴打方式?

:主要有扇打耳光,连续打耳光;戴“背铐”并外力拉拽,将双手“背铐”审讯椅子后面,用点燃的烟头贴近手指甲并烘烤;用湿毛巾将嘴巴和鼻子勒住,另一个人从头部往下灌水。

:辩护人,我们法庭会专门进行非法证据排除程序,请你简单的发问被告人。

:审判长,取证的手段涉及到案件事实。这样,按照审判长的指示,因为会有专门的时间对你的非法证据进行排除,那么我按照公诉人刚才的发问思路发问。你过去可曾经交代过,你曾经犯过起诉书中指控的这些犯罪事实?

:没有交代过,都是侦查人员写好的,让我签字的,

:那么让你签字的地方是在全兴楼宾馆还是在其他的地方?

:在全兴楼宾馆和刑警队都签过。但日期都不对,都是倒签的日期。

:在全兴楼宾馆你是否曾经受过伤?不管是自伤、他伤还是意外伤?

:我自杀了三次,到医院去了三次。

:为什么要自杀?

:每天刑讯,惨无人道。

:你向法庭先简述一下如何的惨无人道?这与案件有关,是案件的事实。

:不给睡觉,十几天一直坐在老虎凳上,打耳光,连续打耳光。冬天把衣服脱光。

:排非阶段如果你们辩护人想发问,可以再发问。

:说句实在话,我不太明白审判长的法庭调查方式,(面向审判长)因为你一直说非法证据排除会抽出来专门的时间,那么在非法证据排除的时候,有没有我们辩护人向被告人进行发问的程序?我理解应该没这个程序,因为非法证据排除应该是控方对证据的合法性进行举证,然后辩护人进行质证,应该没有发问程序。我请审判长解释一下,在非法证据排除阶段,有没有辩护人向被告人发问的程序?如果没有,那么现在就应该允许我向被告人发问。因为现在是独立的发问阶段,是法庭调查阶段。我问的问题与案件事实有关。请允许我继续发问。

    王:按照张怀海刚才回答公诉人的讯问,他曾经签过字,但他认为是公安机关刑讯逼他签的,那么我想让他简述刑讯的手段,现在有几种我已经听说过,大概还有几种很快就说完,这样不耽误法庭的时间,比法制教育节约时间多了。

:是不是允许被告人回答?

:可以。

:好吧,先说扇耳光,你简述一下。

:打耳光是家常便饭,而且是连续的打。

:那你说你咬舌头吞钉子。你这说的是两次自残,还有吗?

:还有带背铐。

:我们节约法庭的时间,你刚才说的这些,扇耳光,用冷水捂着鼻子浇水,以及脱光衣服戴背拷踩等等。那么你说的打骂的期间可做了笔录?这与案件事实有关。

:打的时候是不作笔录的。笔录是后来一次性做的.....

:对不起我打断一下,我们节约法庭的时间。本案公诉机关移送的你的讯问笔录,主要的有二十三份,其中有二十份是在监视居住期间形成的,那么这二十份在监视居住期间形成的笔录,我想问你,让你签字和按指纹的地点是在什么地方?

:大部分在全兴宾馆。

:那么公安机关有没有把你从全兴楼提到公安局的刑警队进行讯问呢?

:2014年四月份有过。

:四月十几号把你从全兴楼宾馆提到公安局的刑警队做的讯问录像,讯问录像我注意到总共有十一次讯问录像,这十一次讯问录像期间有没有问答和记录?

:有问答,但都是在全兴宾馆先排练后,如果不配合就要挨打,然后在提到刑警队,做录像时,放一张打印好的纸在前面,然后再录像。

:你说的我明白,你说是在宾馆先排练好然后提到刑警队,然后你说是什么东西放在前面?给你打的纸放在讯问的桌子前面,让你做录像?

:放一张打印好口供的纸在前面,让我看着念。

:你看着念?那么看着念这样的笔录,你是不是如公诉人刚才所说的签字了、按指纹了、校对了的笔录?

:是的。

:在录像下没有对你进行刑讯吧?

:没有。

:没有,那么你为什么签字了、按指纹了?

:不配合,回宾馆还要受罪。

:就是你不配合,回到宾馆还受罪?

:是的。

:你在这种情况下按了指纹,是这样吗?

:是的。

:关于你咋侦查阶段所遭的遭遇,本案的公诉人有没有提审你,并且你向他陈述过?

:是的,他提审我了,我说了。

:陈述了,就是向本案的公诉人进行陈述的,是这样的吧?

:是的。

:那么公诉机关也进行了记录,是不是这样?

:是的。

:那么你认为起诉书指控的各项事实都不存在?

:是的。

:最后一个问题,公诉人一再强调你过去曾经受过三次处理,你本人对这个问题怎么看的,我接着公诉人的问题来问你这个问题?

:我过去年轻犯过错,已经付出代价了,我逐渐长大后,就想好好做人,好好和老婆孩子过日子。

:审判长,我发问完毕。

   (第一轮发问完毕,下略……)

 

第二天 质证

 

:辩护人对公诉人的举证有异议,有非常大的异议!

首先辩护人必须承认,公诉人举证了将近两个小时,已经把本辩护人搞晕了,虽然我自我感觉还有比较强的庭审攻防能力。公诉人的举证是夹述夹议,用大部分的时间进行了论述,这种论述的内容一般来说应该是公诉意见书的内容;同时又概述了言词证据,言词证据既包括所有被告人的供述,还包括几十个证人的证言;同时最后又概述了相关的书证。虽然在开庭之前我用了四个月的时间做了50万字的阅卷笔录,但是仍然被搞晕了。

即便如此,辩护人仍然愿意就有关的问题进行质证。首先,辩护人对于我们此次庭审的这样一种举证和质证的方式有异议,并且向法庭提出建议,希望审判长能让我讲完,我想我的建议肯定是有利于庭审的进行。

在本案的开庭之初,审判长决定把非法证据排除的时间放在法庭调查结束之前,作为辩护人我们虽然有异议,但是我们服从审判长的指挥,因为法院有这样的一种自由裁量权。但是假如这样做的话,将非常不利于辩护人行使辩护权而有利于控方指证、有利于控方指控犯罪,但是我们也只有服从。

    不过我们必须贯彻执行最高院的这样一条规定,最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第二百一十八条是这样规定的,举证方当庭出示证据后,由对方进行辨认并发表意见,请注意下面一句话,控辩双方可以互相质问辩论。也就是说控方可以出示证据,但是我这边应该进行辨认、发表意见,同时控方和辩方可以互相质问和辩论。

但是在今天上午第一次质证的环节,程序是这样的,公诉人先出示证据,然后辩护人提出质证意见,公诉人第二轮进行了答辩,但是审判长禁止律师进行第二轮的答辩。我认为这样的话,我们进行的是一轮半而不是两轮,我觉得控辩双方应该有平等的话语权,最起码在形式上我们应该有平等的话语权,不能让控方说两轮,辩护人只说一轮。所以我认为,如果是控方出示完证据,我们发表完质证意见,如果控方对我们的质证意见进行答辩,就应该允许我们律师再进行答辩,这才是最高人民法院规定的互相质问和辩论。

“我不同意你的观点,但我誓死捍卫你说话的权利”。我觉得这种辩护的权利已经涉及到我们基本的执业权利,也涉及到我们作为一个中国律师的基本尊严,我们必须坚持,希望法庭和公诉人能够理解这一点。

    今天上午公诉人第一轮的答辩说可以指定管辖,引用了公安部的规定和最高检检察规则的规定。辩护人认为公安部的规定只能适用于管辖不明确案件,最高检检察规则的规定也是适用于管辖不明的案件,当然职务犯罪除外。而本案当中不属于这种情况。除此之外,辩护人质证时提到,侦查监督部门不是本案出庭的公诉部门,上级检察院指定审查起诉但没有指定审查批捕,因此,蒙城县检察院无权对于本案作出批捕决定决定,但这一点公诉人没有答辩。辩护人认为这一点是违反了法律的规定,也就是说蒙城县检察院无权对于本案进行批捕,哪怕是违法的指定管辖也没有,这是关于程序上问题。

下面我将对公诉人出示的证据,从证据的合法性、客观性、关联性三个方面进行质证。

略……(40分钟)

我的质证意见就到这里(此处旁听人员热烈鼓掌,审判长制止)。

纵观我的经验,凡是旁听观众鼓掌的,被告人没有获得过较轻的处理。所以说我希望旁听的群众遵守法庭的纪律。辩护人再次强调,如果公诉人对我们的质证意见答辩,辩护人坚决要求并且有权再发表第二轮的辩论意见。

下略……

 

 

第三天 排除非法证据

 

    举证和质证:

 

    :(出示取证合法性的相关证据)

    :辩护人要求看那个医院的病历的原件(法警将病历交给辩护人,辩护人将病历原件的日期打在电脑上)。

    :提请审判长,这是在进行质证,不是在进行打印。

    :不好意思,这个复印件因为复印的非常不清楚,连日期都看不清,辩护人把这个日期给注明一下。

    :我们移交给法院的是原件不是复印件。

    :我们复印的法院移交的材料看不清内容,因此我要求看一下原件。请问公诉人我这是不是合理?

    :辩护人要经过审判长许可,不要擅自进行。

:好,审判长是否许可?如果不许可,我再删除。

:可以。

    :请公诉人说明一下,因为这个日期是2014年11月25日,这个证据的来源是由谁取得?是由公安还是检察人员?说明一下证据的来源。

    :是由我们国家公诉人通过本院开的介绍信到第一人民医院,经院方同意,派医院的工作人员到看守所对张怀海进行检查。

:按照公诉人的说明,就是说神经内科医生出具的这样一个说明是公诉人调取的?

辩护人还有一个疑问,是关于另外一份证据的来源,公诉人向法庭出示了同监室的黄鑫的询问笔录,因为根据辩护人对看守所制度的了解,本案的公诉人凭本案的提审证是不可以直接提到黄鑫的,那么辩护人想了解公诉人是以什么样的程序询问到黄鑫的?这个也不过分吧?

    :按照非法证据的排除,请辩护人看清,这时候辩护人已经不在押,按照非法证据排除规则,公诉人有权力、有义务进行查实。(看黄鑫询问笔录)哦,这是在看守所期间对他进行的。

    :辩护人的问题是,本案的公诉人是不可以凭本案的提审证去提审到黄鑫的,本案的公诉人是凭什么样的手续提审到黄鑫的?能不能把这个合法的程序向辩护人说明一下?

    :我们为了对本案的被告人负责,我们有责任、义务,我们可以去提,不提怎么知道取证的情况呢?

    :对不起,审判长,我解释一下,公诉人没有听清我的问题。我知道公诉人高度的负责,对被告人负责,但我想了解的是你靠什么样的程序可以提审到非本案的犯罪嫌疑人或者被告人?证据的合法性包括取证程序合法和证据的内容合法,我现在关心的是证据的取证程序是否合法。

:黄鑫也是我们提起公诉的被告,我作为公诉科长,有这个权力。

:我明白了,按照公诉人的说法,是因为黄鑫的案件也在审查起诉阶段,因此本案的公诉人可以凭他是公诉科长去提审黄鑫,虽然他不是黄鑫的承办人,是这样吗?公诉人是不是这个意思?因为证据的来源是需要向法庭说明的。

    :我们按照刑事诉讼法的规定,收集对张怀海取证合法性的证据,并不是对黄鑫的证言的取证合法性进行证明。

:辩护人有责任在质证的时候对证据的合法性、客观性和关联性进行质证,因此辩护人想搞明白黄鑫的证词的来源是否合法,因此辩护人有这个权利要求公诉人说明。

辩护人已经明白了,张怀海的同号房有几十个人,公诉人找了一个人证明张怀海身上没有伤,而这个人在作证后不久就被取保候审了,现在经法院通知又拒绝到庭作证。

:那我下面开始进行质证。

下略……

   

    发问出庭侦查人员卢某:

 

    :证人卢某,我是被告人张怀海的辩护人,问你有关的问题,相信你会如实向法庭作证,你明白吧?

卢某(下称卢):能。

:刚才你回答公诉人的回答时说你是96年入警,我想问的是哪一年取得执法资格的?

:我96年进入公安系统,正式做警察是在2005年,通过了执法资格考试。

:也就是说你在2005年就取得了执法资格。那么在2005年以后你是否重新进行过考试?执法资格分为三级,请问你是哪一级?

:我现在是中级。

:取得中级是哪一年?

:应该是两三年以前。

:你取得了执法资格,并且是中级,那么你应该熟悉《公安机关执法细则》,内容应该熟悉吧?

:知道。

:那么《公安机关执法细则》第四条是这样规定的,除犯罪地、犯罪嫌疑人居住地外,其他地方的公安机关不得对犯罪案件立案侦查,您怎么理解这一条规定?

:我想提醒你一下,我只对讯问负责,这个不是我的职责范围。

:不需要你提醒我,需要提醒的话,审判长会提醒我。我直接问你,蒙城县公安局的辖区既不是张怀海案件的犯罪地,也不是张怀海的居住地,你们对这个案件侦查的法律依据是什么,你可明白?

:我有必要跟你解释一下,我只负责对张怀海进行讯问,我并不负责对该案的侦查。

:请问讯问是不是侦查?

:讯问属于侦查的一种。

:也就是说你对张怀海进行了侦查,但是蒙城公安局辖区不是张怀海案件的犯罪地和居住地。

:我再重复一遍,我仅负责讯问。

:讯问是侦查的一种,请问你认为你们侦查的法律依据是什么?

:我只需要按照领导的布置,完成我的工作。

:也就是说你对张怀海进行讯问是领导布置的工作,是不是这样的?

:是的。

:《人民警察法》这样规定,人民警察认为决定和命令有错误的,可以按照规定提出意见,但是不得中止执行,人民警察对于超越法律法规规定的职责范围的指令有权拒绝执行。你可认为领导安排你对张怀海进行讯问,超越了法律法规规定的职责范围?

:这是亳州市公安局指定管辖的。

:你说是因为亳州市公安局指定管辖了张怀海案件,但是指定管辖的是寻衅滋事罪和强迫交易罪,我还明确告诉你法律规定寻衅滋事和强迫交易不属于指定管辖的范围,你可明白?

:审判长,公诉人提出异议,管辖权的问题不是一个公安民警能够决定的。管辖权的问题应该是亳州市公安局局长解决的问题。

:审判长,我反对公诉人的异议。第一,公诉人时刻提醒和教育、教训辩护人,发言要经过审判长许可,那么也请公诉人发言的时候请审判长许可。第二,本辩护人所发问的关于管辖权问题,直接涉及到出庭警察作为蒙城县公安局的警员有没有权力侦查这个案件,因此与本案有关系,请证人回答刚才的问题。

:我没有必要回答。

:你拒绝回答这个问题,我再问下一个问题,公诉机关向法院移交了一个2014年8月26日你写的一个情况说明,这个情况说明,你叙述了你参与侦查本起案件的时间以及你们没有刑讯逼供、诱供的行为,这个情况说明是不是真实的?

:是的。

王:你确信是真实的?

卢:我确定是真实的。

:但是我明确告诉你,你这个情况说明写的是虚假的。我来跟你宣读一下:本人与2013年12月参与了对张怀海的审讯,本人及同事无刑讯逼供。但你不仅是2013年12月参与了审讯,对张怀海的主要的审讯发生在2014年的1月份和2014年的4月份,不仅仅是12月,因此你这情况说明是不属实的,你可同意?

:我的意思是2013年12月以来。

:本案有法律文书表明张怀海是12月20日凌晨被抓获,2013年12月21日刑事拘留并监视居住,那么我想问的是,张怀海监视居住期间他的指定居所是什么地方?

:蒙城全兴楼宾馆。

:是几楼呢?

:不清楚,我不负责监视居住的执行。

:那么执行监视居住是刑警队还是派出所?

:这件事情我没有问的那么细致。

:请书记员记录他不知道谁负责执行监视居住。

:我再提醒你一下,不要篡改我的意思。

:那请你直接向法庭回答。

:我不知道具体的执行机关是谁。

:我问你的是执行机关是刑警队还是派出所?

:我只知道是蒙城县公安局。

:我注意到你们第一次讯问张怀海时就告知了张怀海有聘请律师的权利,我想问你的是,监视居住期间,你作为张怀海的讯问人,你知道张怀海有没有与律师进行过会见?

:这个我不清楚,监视居住的执行不是我。

:他的律师会见他时,你是不是有在场的情况?

:这个没有印象。

:张怀海在全兴楼宾馆监视居住期间你是不是去过?

:肯定去过,不去怎么传讯啊。

:但是你去过为什么你不知道它在几楼呢?

:我不记得在几楼。

:也就是说你去过全兴楼宾馆,传讯过张怀海,是这样吧?

:那么传讯期间,你到他的房间里面去过没有?

:去过。

:你传讯他,进到他房间的时候,张怀海是不是能够自由的活动?

:我去过几次,应该是张怀海一个人在房间里。

:那么你可看到或者感觉到张怀海能够从这个房间串门到其他房间?

:他一个人在房间里,我不负责监视居住的执行。

:我问你能不能感觉到?

:我有必要回答这个问题吗?

:那我不问这个问题了,请侦查人员不要对辩护人进行抵触,公诉人认为侦查人员有很高的素养,我认为也是这样的。

:那么你到张怀海的房间,你能不能描述张怀海的房间都有什么设施?

:就是一个普通标间。

:标间,那就意味着是两张床?那么本案在开庭审理的时候,每一个被告人都说他们的房间的中间会有一个审讯用的椅子,你可看到了?

:我没看到。

:那就是张怀海房间没有这样的椅子。下面一个问题,我看到了你们每一次传讯张怀海的时候都会有传讯证,那么你们可在张怀海监视居住的房间对张怀海进行过取证?

:不可能有。

:也就是说张怀海所有的供述和自书都是提讯到刑警队办公室进行的,是不是这样?

:是的。

:那么每一次提审的时候都有传讯通知书?

:必须有。

:我在卷宗材料当中没有看到2014年4月19日、20日、21日这三天的传讯通知书,但是有这三天的张怀海的自书的材料,那么这是怎么回事呢?

:我只是知道他写的有东西,具体在什么时间和什么地点写的,我不是太清楚。

:你们在这三分自书材料上写的有签名,注明收到的日期,注明的日期分别是2014年4月19日、20日、21日,那你们是在什么地方收到的呢?

:应该是在之后的讯问的时候收到的。

:但是这三天没有传讯通知书啊?

:我问的是你收到的时间是19、20、21日,你们在什么地方收到的?这三天你们没到宾馆去,你们又没有传讯他,他又没到刑警队,那你们是怎么收到这三分材料的呢?

:有可能是负责执行监视居住的人转交给我们的。

:就是说有可能是执行监视居住的人转交给你的?

:可能是执行监视居住的人转交给我们,在这种情况下,我们直接到宾馆,再去宾馆让他捺的指印、签的字。

:也就是说,这三天你们还是有可能去宾馆了?是这样的吧?

:如果说我们接到通知或者是公安局的安排,我们会到宾馆去,到宾馆去不一定是提讯。

:就是除了提讯,其他的事情也可以去宾馆?对吧?

:一般没有特殊情况我们不会去的。

:张怀海的供述主要集中在第三卷、第四卷,在第三卷第三十二页,我有一个疑问,是关于对张怀海的第五次讯问,这次讯问的时间是2013年12月24日15:30到2013年12月24日17:20,地点是蒙城县公安局刑侦大队,讯问人是卢某和蔡某,总共问了110分钟。我注意到你们对他教育了15分钟,但是打出来的字只有几百字,我认为几百字至多三十五分钟,这样的话,这一次讯问至少有六十分钟没有记录,请问这六十分钟你们三个人在干什么?

:我们不可能每一个字、每一句话全部体现在材料中。

:15分钟教育你们都注明了,那么60分钟在干什么为什么不注明呢?

:嫌疑人回答问题不会是很流畅的。

:请你直接回答这六十分钟在做什么,是不是也在问话,只不过没有记,还是在做其他事情?

:嫌疑人可能保持沉默或者是扯一些无关紧要的问题,我们不可能都记录。

:监视居住期间,张怀海的20份讯问笔录有11份有录像,你是不是有印象?

卢:不太记得了。

:我想问每一次的录像讯问是不是在同一个房间?

:我不敢确定,我们执法办案的房间里面几乎都是一样的。

:辩护人请求公诉人放一个2014年1月份任意一个录像,来帮助证人回忆一下,请审判长允许。

:请工作人员放录像(特别说明:警方制作的讯问录像只有主画面即显示嫌疑人画面,没有讯问人画面,11盘录像中,出现讯问画面的只有一次几分钟;在每次校对笔录时,会有一名警员绕着嫌疑人来回踱步)。

    王:是不是每一个房间都有空调啊?

:基本上都有空调。

:是不是每一个房间被讯问人的背后都有一个白色的窗帘?

:基本上都是。

:请工作人员再放一个2014年4月份的。

:你看一下,刚才那个是一月份的,现在这个是四月份的,你看是不是在一个房间?

:应该是吧。

:能不能确定?

:可以确定。

:在有录音录像的11份笔录的进行中,是谁做的打字的记录员?谁是讯问人?可固定?

:基本上是蔡某打字,我讯问。

:那么录像的人员是谁?

:录像是固定在那的。

:在录像之前谁负责把录像机开开呢?

:我们两个任何一个都可以啊。

:刚才看到的那个房间是否有空调?

:有空调。

:空调在什么位置你可能判断出来?

:空调在我们后面。

:我可不可以这样理解,如果窗帘动的话,应该是窗子是开着的,而不是空调开着的?

:不能这样理解,因为空调也可能吹出来风吹动窗帘。

:房间里有几只麦克风你可清楚?录音录像的时候录音应该有麦克风,我看到张怀海的椅子前面有个麦克风,除此之外其他地方可有麦克风了?

:没有。

:我注意到录像中每一次开门的声音,都能很清楚的听到。那么这个录像机在你们的后面,门在什么地方?

:门也在我们的后面。

:开门的声音你是感觉比较大还是比较轻?

:问的有意义吗?

:当然有意义,请你向法庭回答。审判长都没有制止,请你回答。

:审判长,公诉人有话要说,请准许。

:准许。

:公诉人想说的是如果说辩护人把门轴转动的声音都作为一个问题,那么干警在讯问的时候到底是在听门轴转动的声音还是听嫌疑人的声音?讯问是从2013年12月到2014年4月,讯问这么多次,如果说干警能够准确的说出这一次门轴转动的声音,那就是当庭说假话。

:审判长,我服从,我不问这个问题了。辩护人认为公诉人提出的反对有道理,我不问门轴转动的声音。那么请证人回答我下面一个问题,门轴转动的声音能够清晰的听到,但是听不到持续的敲击键盘的声音,你能不能解释一下是为什么?

:我已经想到你要问这个问题,麦克风是对着嫌疑人的,当然听不到键盘的声音。

:你说能够猜到我要问这个问题,你很聪明。你说麦克风对着嫌疑人的,所以听不到键盘的声音,那么门在键盘的后面,为什么能够听到门转动的声音?

:我仅负责对嫌疑人张怀海进行讯问,对于讯问以内的内容可以进行回答,讯问以外的内容我可以不回答。

:审判长,他是录像制作人,又是讯问人,那么在看录像过程中看到的疑问直接涉及到录像的真实性,他有义务回答,请审判长要求证人回答。

:证人请回答辩护人的问题。

:刚才公诉人员已经说过,我不可能记住每个声音的大小。

:你直接回答我的问题,你要说没法回答,没法解释,你就直接回答没法解释。

:不能这样回答的,必须得说清楚。

:请你回答我的问题?

:我感觉没有必要回答这个问题。

:那你还是没有回答我这个问题。公安机关执法细则第十三条—07是这样规定的:封存讯问犯罪嫌疑人的录音录像资料应当保持完整,不得剪辑修改伪造,并封存备查。那你们有没有把这个录像进行封存备查。

:这个录音录像由我们的内勤具体保管,不是由我来进行保管。

:根据刚才你对法庭的陈述,你和蔡某任何一个人都可以开录像机,那你们关机的时候有没有封存备查,还是你们就直接交给了内勤?

:我们是把这个录像剪切到内勤的电脑上。

:每一次录完会立即剪切到内勤的电脑上吗?是在录完后十分钟之内交给内勤还是半小时之内交给他?

:这个法律没有明确规定我们必须在多长时间之内把这个录像交给谁保管。

:当你们把这个录像剪切下来,交给内勤统一保管的时候,这个时间可会在一个月之后?

:不会的。

:内勤的电脑是笔记本还是台式的。

:我只需要把录像考到优盘上以后,把优盘交给内勤,由内勤去进行拷贝。具体是考到笔记本还是台式电脑我无法回答。

:录像的第一次原始存储介质是什么,这个你清楚吧?

:录像机是便携式的,是显示在电脑上的。

:也就是说你们录像的时候,录像的原件就储存在讯问的桌子前面的笔记本电脑里,是不是这样的?

:是的。

:摄像机里面已经不存在录像原件了是吧?就是不能在摄像机里面直接储存是吧?

:是的。

:录像会直接录在你的笔记本电脑里面是吧?

:录像会保存在录像的笔记本电脑里面,然后再拷到优盘里面。

:你是采取剪切的方法,因此你的笔记本电脑里面也没有录像了是吧?

:是的。

:请问张欢欢是不是你们的内勤,他有执法资格吗?

:有。

:刚才你说了你和蔡某是实际的录像人。你们两个可为张怀海的录像写过录制的情况说明没有?(依据公安部和最高法院规定,制作录像必须有录像人书写制作过程的说明并签名,而本案没有)

:没有。

:在张怀海监视居住期间,据你所知,他有没有看过医生?

:有过。

:据你所知,他看医生是因为什么原因?

:我记得张怀海在监视居住期间有过自残的行为,然后带到医院去检查。

:据你所知,他自残过几次?

:我是事后知道的,有过两次,我印象中有一次是吞钉子,我和蔡某带他到医院检查,检查还有病历。

:还有没因为他的其他自残行为带他去过医院呢?

:还有一次咬舌头。

:其他可有了?

:没有了。

:就他自残的问题,你们可对张怀海做过谈话笔录?

:没做过。

:那你们的讯问笔录当中有没有涉及到自残的行为?

:卷宗中可以看到,印象不深刻。

:你可知道怎么戴背铐?

:培训时候学过。

:手铐是不是有铐拇指的铐和铐手腕的铐?

:从我进入公安就没见过拇指铐。

:给张怀海是不是戴过背铐?

:我印象中应该没有戴过背铐。

:你印象中有没有人用点燃的烟头贴近他的手指甲进行烘烤?

:没有。

:有没有看到或者听到有人用湿毛巾捂住张怀海的嘴,另外一个人从头上往下浇水?

:没有。

:你们做笔录的时候有没有把日期倒签,明明是2014年4月份做的笔录,却把时间写成2014年1月份,让张怀海也这样写,有没有这样的情况?

:肯定不会的。

:你们录像的时候,有没有明明是2014年的4月份,却把它调成2014年的1月份?

:这个没有。

:你是否注意到,1月份和4月份讯问张怀海的录像的当中,张怀海穿的都是同一件内衣和外套棉睡衣?

:我没有注意到。你刚提醒我才注意到。

王:审判长,我的发问结束。

 

    发问出庭侦查人员蔡某:

 

:证人蔡警官,我是被告人张怀海的辩护人,经过审判长许可向您发问,您刚才回答公诉人问题的时候说你是2010年考入了蒙城县公安局的公务员是这样的吧?

蔡某(下称蔡):是的。

:你是几月份进入公安局的?

:我是年底进入的。

:2010年9月份,公安部制定了一个《执法资格等级考试办法》,根据这个办法的规定,所有的执法办案人员必须持有执法资格证,没有执法资格证不能执法,请你向法庭回答一下,你有没有执法资格证?

:有的。

:执法资格分为基本、中级、高级,请问你是哪个级别的?

:我三个都过了。

:是都考过,还是都取得三个执法资格了?

蔡:都考过。

:都考过和具备三个级别的执法资格是两码事。那么你的执法证上载明你是哪个级别的?

:证件有,但是记不得是几级了。

:那么警种写的是什么警种?

:我记不清了。

:你连自己的执法资格级别和警种都不记得?第一次讯问张怀海时你们告知他有聘请律师的权利,我想问的是监视居住期间张怀海的辩护人有没有会见过他?

:这个我记不清了啦。监视居住不是我执行的。

:张怀海指定的居所是不是就是全兴宾馆?

:是的。

:张怀海监视居住期间,你是不是到他的居所去过?

:去过。

:你进入他的居所的房间里没有?

:我是通过传讯的方式去传讯的他。

:是不是你们每一次找张怀海讯问的时候都会给他发一次传讯通知书?

:我们的传讯通知书在卷宗里面有的,具体的以卷宗里面为准。

:张怀海在监视居住期间,你们在宾馆对他进行过取证没有?

:没有。你问的问题太低级了,宾馆又不是办案场所,我们怎么可能取证。

:希望证人不要有抵触情绪,你们是公安人员,觉悟应该高一些。

:张怀海有过三份自书的关于犯罪事实的交代材料,注明了你是收到人,收到的日期分别有三天,那么这个自书的材料他是在什么地方写的?

:有可能是在监视居住的地点写的。

:那是在什么地方交给你的?

:这个我记不清了。

:张怀海有一份讯问笔录,讯问的时间是2013年12月24日15:30到17:20,这次讯问总共是110分钟,你们曾经有15分钟对他进行政策教育,打字只有两张纸不到,应该是半个小时足够了,那么110分钟减去教育的15分钟和打字的35分钟,至少还有60分钟吧,那么这60分钟,你能不能向法庭解释一下,没有记笔录,你们在做什么?

:嫌疑人会说一些无案件无关的情况,不会都记在笔录中。

:对张怀海的讯问在监视居住期间总共有17次,做了11次录像,我想问的是,11次录像你是不是都在场?

:笔录上签名了都在。

:11次录像的跨度的时间是从2014年1月份到4月份,你可记得1月份和4月份做笔录是不是都在同一个房间?

:这个我记不清了。

:那么你们有几间讯问室?

:记不清了。

:每间讯问室的布置是不是一样?

:讯问室很多。

:讯问室里有没有空调?

:空调在张怀海的头上还是你们讯问人员的后面?

:每个房间空调不在同一个位置。

:公诉人有话要讲请准许。

:准许。

:刚才辩护人提到的那次从15:30到17:20的讯问笔录,笔录中有写到低头沉默不语,他不说话,你说记什么呢?

:公诉人这个问题可以在质证阶段说,公诉人刚才等于替证人回答了问题。

:对张怀海讯问的时候,麦克风在什么位置?

:应该是在张怀海的椅子上面。

:我认为这麦克风还是很敏感的,我能听到开门的声音,听不到键盘敲击的声音,你能不能解释一下?

一方面我们用的键盘是上面有一层透明的薄膜,再一个敲击键盘没声音是个人习惯问题。

:一个是我在录像中没有看到那个薄膜,另外,我在这里都能听到书记员敲击键盘的声音。

蔡:因为薄膜是透明的,所以看着和没有一样。

王:我们可以看任何一个薄膜,覆盖在电脑键盘上,不可能和没有覆盖一样。(辩论时,王亚林拿了一个新的键盘薄膜向法庭进行了出示)还有,法庭这么空旷,我们距离书记员这么远,都可以听到键盘的声音,你们以什么样的习惯敲击键盘,才能不敲击出声音?(被告人称没有敲击键盘只是摆个电脑做样子)

那么公安机关的执法细则规定,每一次讯问犯罪嫌疑人的录音录像应当保持完整,不得剪辑、修改、伪造,并封存备案。你们对张怀海的这11此录像是否封存备案?

:法律是这样规定的,我们肯定这样做了。

:你们封存备案的原始存储介质是什么东西你可明白?

:……

:你是说录像一开始存在笔记本电脑了是吗?

:你这是诱导性发问。

:我收回这个问题。那么我再问你原来的录像是存在录像机里还是存在电脑里,我这个不带诱导吧?

:你刚才已经诱导过了。

:你刚才说记不清了,但是肯定封存备查了,是吧?

:法律是这样规定的。

:那你是否记得你们是怎样封存备查的?

:记不清了。

:你可知道怎样戴背铐?

:知道,培训时有这一课。

:你们可给张怀海戴过背铐?

:没有。

:你们可有人用湿毛巾把张怀海的鼻子和嘴巴勒住,另一个人从头上往下浇水?

:没有。

:有没有人用点燃的烟头贴近张怀海的指甲进行烘烤?

:没有。

:你们可存在着笔录明明是2014年4月份做的,结果倒签成2014年1月份?

:没有。

:录像时设定的日期是怎么设定的?

:就是当时讯问的时间。

:录像机的开和关的操作是你进行的还是卢某进行的?

:记不清了。

:记不清了是一个很好的回答。审判长,我发问完毕。

关于对出庭警察的当庭证言的质证意见见辩护词(略)。

结论是:两个警察当庭说谎,本案的笔录存在2014年4月制作而强迫被告人把日期倒签为2013年12月的可能性;录像存在2014年4月制作而把日期倒调为2013年12月的可能性。因此,先请法庭允许我宣读法律和司法解释的规定,并向法庭提出请求:

《刑事诉讼法》第一百九十二规定,法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调去新的物证,申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。

安徽省公检法《办理刑事案件排非操作规程(试行)》第二十条,法庭审理过程中,人民法院对证据合法性有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。必要时可以通知检察人员、辩护人到场。

辩护人申请立即休庭,由控辩双方共同去封存电脑,移交法庭,以确定第一次复制录像的时间;或者共同去刑警队确定张怀海所谓1月份录像资料的形成时间。

稍有电脑常识的人都知道,只要鼠标移动在录像视频文件上并右击属性,可以立即显示文件形成时间。

审判长:现在正在开庭,我们可以休庭后,控辩双方一起去刑警队看看。

公诉人:审判长,我们一起这样去刑警队不礼貌啊?

王:法庭的职责是查明案件事实,与礼貌与否无关!

审判长:(接了法警递上的纸条看后)这个问题我们休庭后再做决定吧。

王:辩护人还有一个申请,现在先口头表述,庭后向法庭递交书面意见

申请鉴定事项:

1、申请对蒙城县公安局制作的,注明为2014年1月和2014年4月的有罪供述笔录形成时间的间隔时间进行鉴定(笔录上有签字笔书写、印泥和激光打印痕迹均是鉴定的检材);

2、申请对蒙城县公安局制作的,标明为2014年1月和2014年4月的张怀海有罪供述的同步录像形成时间的间隔时间进行鉴定。

事实和理由:

张怀海等组织、领导、参加黑社会性质组织案业经蒙城县人民法院进行审理,被告人张怀海始终辩称他的有罪供述和作有罪供述时的所谓同步录像都是侦查人员在2014年4月集中制作,并要求其将签字的日期倒签为2014年1月的不同日期;而同步录像无论是标明为2014年1月还是标明为2014年4月,都是在2014年4月期间集中制作,将录像日期倒调为2014年1月。而辩护人经过审查公安机关的同步录像发现,讯问张怀海时,无论是录像标明为2014年1月还是2014年4月,录像的场景没有任何变化,张怀海始终着同一件棉睡衣和同一件黑色内衣,侦查人员均着春秋天衣装,而气象资料表明,蒙城县2014年1月20日、22日最低气温零下1度、零下4度,最高气温7度、11度;2014年4月17日、18日的最低气温13度、14度,最高气温22度,1月与4月之间温差巨大。因此,张怀海的有关辩解具有很大的真实可能性。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十三条规定:物证的照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件,视听资料、电子数据的复制件,应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明,并由制作人和物品持有人或者物品持有单位有关人员签名。本案的侦查人员没有对录像的原始存储介质甚至是当时复制的存储介质进行封存,原始存储介质已经不复存在,附卷的只有录像复制品光盘的制作过程,没有原始存储介质的制作过程说明;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十二条也要求对视听资料应当着重审查是否为原件,有无复制及复制份数;是复制件的,是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明,制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章;是否附有提取过程的说明,来源是否合法;内容和制作过程是否真实,有无剪辑、增加、删改等情形等内容。并规定“对视听资料有疑问的,应当进行鉴定”。

为此,特提交上述书面申请,请审判机关迅速封存上述检材尤其是封存录像第一次复制的存储介质蒙城县公安局刑警大队办公室的电脑硬盘;同时,鉴于握有强大公权力的指定侦查管辖决定机关亳州市公安局以及侦查机关蒙城县公安局均和上述鉴定结果有利害关系,请求人民法院将上述证据的原件提交安徽省以外的鉴定机构进行鉴定。

 

附:需要鉴定的、有同步录像的11份讯问笔录和录像

1、2014年1月18日14:30—16:30,侦查卷三P63—P72

2、2014年1月19日08:44—10:05,侦查卷三P73—P79

3、2014年1月19日14:45—16:05,侦查卷三P80—P87

4、2014年1月20日08:40—10:15,侦查卷三P88—P96

5、2014年1月22日08:30—10:05,侦查卷四P1—P7

6、2014年1月23日08:40—10:30,侦查卷四P8—P15

7、2014年1月24日08:30—09:55,侦查卷四P16—P23

8、2014年1月26日08:43—10:50,侦查卷四P36—P47

9、2014年1月26日15:10—16:45,侦查卷四P48—P53

10、2014年4月17日10:09—15:30,侦查卷四P62—P77

11、2014年4月18日11:18—13:50,侦查卷四P78—P87

(法庭调查连续四天,其中第二天、第三天每天开庭9个小时,排非程序6个小时,辩护人向出庭警察发问2个小时)

 

 

第四天 法庭辩论(见辩护词)

 

    编者说明,因为系公开审理,所以,公开上述纪实符合法律规定和法院公开审理的原则。本庭审纪实根据多位旁听律师记忆整理并经承办律师审阅,可能不够全面和准确,法庭有两台摄像机一直在工作,如相关单位有异议,可以提供录音和录像以便修改。

 

 

 

关于张怀海等人涉黑案辩护词

                                                                                           

审判长、审判员:

昨天是我国第一个宪法日,宪法日的设定预示着我国的公民权利将得到进一步地重视和保障。巧合的是,昨天我们的法庭进行了长达6个小时的非法证据排除程序,“排非”时间之长和四名警察到庭作证这一特点,将载入安徽的审判史册。刚才公诉人发表了公诉意见,面对漏洞百出的所谓证据,公诉人仍然顽强的履行职责,坚持原有的犯罪指控。但是,我相信法庭中的每一个人对本案的事实已经形成他们的内心确信。公诉意见最后称本案犯罪手段隐蔽,甚至是非暴力的,但仍然是黑社会性质的组织。辩护人对此绝不认同,是否为黑社会性质的组织必须用法律规定的标准来衡量公诉人还称谁践踏法律,谁就将付出代价。辩护人表示赞同,老百姓触犯了法律会严惩,而本案的公安机关违法取证,我们不敢要求警察承担法律责任,但公权力机关可以承担举证不力的法律后果吗?非法获取的证据应当排除,可以做到吗?作为张怀海的辩护人,我更加确信起诉书对张怀海的指控或者因为证据不足而不能认定,或被告人行为本身依法不构成犯罪。

由于公诉人采取论述为主概括证据为辅的方式进行举证,本案的法庭辩论已经前移,在示证、质证阶段,本辩护人发表了40分钟的质证意见。而现在辩护人准备了2万字的辩护词,按照我的语速,2万字需要发言2个小时,但为了节省法庭的时间,也为了给其他被告人的辩护人留下发言的机会,本辩护人用40分钟的时间概述我的辩意见,如果超出时间请审判长提醒和制止。

    一、关于侦查程序严重违法

由于黑社会性质组织犯罪的特殊性,公安机关搜集黑社会性质组织所必备的组织特征的证据主要来源于各被告人供述,因而公安机关在侦破此类案件时进行违法取证的情况可以说是司空见惯。但是像本案公安机关这样,为了达到“打黑”的目的,穷尽所能的利用各种手段,置法律程序于不顾,视人权如草芥的做法并不多见。因此早在本案的审查起诉阶段,辩护人针对非法取证问题,先后向蒙城县人民检察院提交了“法医学鉴定申请书”和“非法证据排除申请书”。而现在,辩护人希望法庭能本着程序公正和尊重保障人权原则,对本案的非法取证行为予以重视,对侦查阶段非法取得的所有证据依法予以排除。

    (一)公安机关违法指定管辖,以致本案侦查主体不适格,同时导致案后续诉讼程序全部违法,因而本案所有被告人供述应当依法予以排除

    1、张怀海涉黑案在侦查阶段应当由谯城区公安局管辖

   《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《程序规定》)第十五条第一款规定:“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”第二十一条第一款、第二款规定:“县级公安机关负责侦查发生在本辖区内的刑事案件。设区的市一级以上公安机关负责重大的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、涉外犯罪、经济犯罪、集团犯罪案件的侦查。” 具体到张怀海涉黑案,亳州市公安局最初是以李中立、张怀海等人涉嫌强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事等为案由指定蒙城县公安局管辖。但根据案卷材料,对于被指控的强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事等案件(除个别案件外)的犯罪地都在谯城区。另外,李中立、张怀海等人的居住地无一不在谯城区。因而,根据《程序规定》第十五条第一款及第二十一条、第二十二条之规定,张怀海涉黑案应当由谯城区公安局管辖。当然,如果亳州市公安局在案发之初就认为该案属于重大的集团犯罪,则应当由亳州市公安局亲自管辖。

    2、亳州市公安局将张怀海涉黑案指定给蒙城县公安局管辖于法无据

根据亳州市公安局作出的《指定管辖决定书》,亳州市公安局将张怀海涉黑案指定给蒙城县公安局管辖的法律依据是《程序规定》第十九条:“对管辖不明确或者有争议的刑事案件,可以由有关公安机关协商。协商不成的,由共同的上级公安机关指定管辖。对情况特殊的刑事案件,可以由共同的上级公安机关指定管辖。”但是,亳州市公安局据此来指定管辖,显然是对《程序规定》第十九条的错误适用。首先,上文已论及,张怀海涉黑案中的犯罪地和涉案人员居住地都在谯城区,不存在管辖不明确或者有争议的情形;其次,对第十九条第二款的理解应当建立在该条第一款的基础之上,即“情况特殊的刑事案件”是与“管辖不明确或者有争议的刑事案件”类似的某种由于特殊情况而导致管辖权不明的刑事案件,换言之,之所以对“情况特殊的刑事案件”指定管辖还是因为管辖权不明确或者存在管辖争议,否则何须“由‘共同’的上级机关指定管辖”?而张怀海涉黑案不存在“情况特殊”的管辖权不明情形,更找不到“共同”的上级机关来指定管辖。

3、蒙城县人民检察院对本案11位犯罪嫌疑人批准逮捕严重违法

如上文所述,因蒙城县公安局对本案没有管辖权,因而蒙城县人民检察院不能理所当然的取得对本案的批准逮捕权和审查起诉权,另外,亳州市人民检察院于2014年5月14日才指定蒙城县人民检察院管辖本案,也就是说蒙城县人民检察院直到2014年5月14日才取得对本案的管辖权。但是在本案所有到案犯罪嫌疑人中,除陆岳峰是2014年5月30日被逮捕外,其他11名犯罪嫌疑人均是在2014年5月14日之前被逮捕。显而易见,蒙城县人民检察院对本案中11名犯罪嫌疑人的逮捕严重违反了程序法的规定。关于这一点,在之前的庭审中,辩护人两次指出蒙城县人民检察院对本案犯罪嫌疑人无批准逮捕权,但公诉人没有做出任何解释和答辩。

综上,亳州市公安局将张怀海涉黑案指定给蒙城县公安局管辖,毫无法律依据,已经严重违反了程序法的规定,并造成侦查机关蒙城县公安局侦查主体不适格。而侦查主体不适格直接导致在后续刑事诉讼程序中行使批准逮捕、审查起诉权的蒙城县人民检察院和行使审判权的蒙城县人民法院不具有相应的主体资格。所以,本案所有被告人的供述都应当依法予以排除,不能作为本案定罪量刑的依据。

    (二)指定居所监视居住期间取得的张怀海供述应当依法予以排除

    《刑事诉讼法》第七十三条规定:“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行,……”。《程序规定》第一百零八条规定:“固定住处,是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处;……”。但根据上文的阐述,本案的办案机关原则上是谯城区公安局或亳州市公安局而不是蒙城县公安局,而且张怀海在亳州市谯城区有合法的固定住处(亳州市谯城区光明路金色名城小区19号楼10层)。所以,对张怀海监视居住只能在其住处执行。

因此,在蒙城县对张怀海指定居所监视居住违法,违法指定居所监视居住期间取得的张怀海供述应当依法予以排除。具体包括:2013年12月26日、2013年12月29日、2014年1月17日、2014年1月18日、2014年1月19日(两次)、2014年1月20日、2014年1月22日、2014年1月23日、2014年1月24日、2014年1月25日、2014年1月26日(两次)、2014年4月16日、2014年4月17日、2014年4月18日、2014年4月19日、2014年4月20日、2014年4月21日,以上张怀海讯问笔录及亲笔供述材料,共计19份。

(三)没有制作讯问录像的张怀海供述应当依法予以排除

根据《程序规定》第二百零三条的规定:“讯问犯罪嫌疑人,在文字记录的同时,可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。前款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”,是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”,是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪,以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件”。

所谓的办案机关蒙城县公安局在立案之初是以张怀海等人涉嫌强迫交易、寻衅滋事等犯罪进行侦查,但是从张怀海等被告人的讯问笔录看,其供述的内容主要指向所谓黑社会性质组织犯罪的“四个特征”,因此侦查机关自始至终是按照各被告人构成黑社会性质组织犯罪的方向进行侦查的。侦查机关虽然于2014年4月23日才对张怀海等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪正式予以立案,但是立案之初至2014年4月23日期间的讯问仍然应当进行同步录音录像。然而,依据侦查机关移送的卷宗材料,蒙城县公安局对张怀海的讯问没有全部进行同步录音录像。因此,有关的张怀海供述应当依法予以排除,具体包括:2013年12月24日、2013年12月26日、2014年12月29日、2014年1月17日、2014年1月25日、2014年4月16日、2014年4月25日、2014年6月6日、2014年6月17日,以上张怀海讯问笔录及3份亲笔供述材料,共计12份。

(四)因公诉机关不能证明被告人供述收集的合法性,所以侦查机关以刑讯逼供等非法手段获取张怀海监视居住期间的所有供述应当依法予以排除

    被告人张怀海向辩护人、公诉人和法庭陈述了他在指定居所监视居住期间所遭遇的刑讯逼供,称其因为不堪折磨自杀三次,刑讯逼供主要包括:(1)曾被审讯人员扇打耳光,且审讯人员安排看管人员不让其睡觉、休息;(2)因长期佩戴“背铐”并外力拉拽,致使张怀海右手手背食指与中指之间失去知觉、右手手腕麻木,左手大拇指根部因长期“背铐”,至今留有黑色伤痕印迹;(3)审讯人员将其双手“背铐”审讯椅子后面,用点燃的烟头贴近手指甲并烘烤;(4)审讯人员卢用湿毛巾将张怀海的嘴巴和鼻子勒住,蔡从其头部往下灌水,当其呼吸时水就进入鼻子,不呼吸就会窒息,且当时是12月份的冬天,上衣被审讯人员扒光,致使其大小便失禁、生不如死,曾试图咬舌、吞钉子自残。对于张怀海的自残行为,出庭警察卢也向法庭作出了陈述:张怀海自残两次,一次是吞钉子,一次是咬舌头,为此他们还带医生去看守所给张怀海做过检查。

另外,庭审过程中,张怀海、来艳伟、刘涛等多位被告人众口一词都提到,对他们监视居住的全兴楼宾馆房间不是出庭警察所说的标间,而是一个空荡的房间,且房间中央有一个可以锁住四肢的“老虎凳”。多位被告人也都坚称,他们的讯问笔录和所谓同步录像大都是在3、4月份形成,笔录日期被要求倒签,录像日期被前调。而张怀海则明确说明,他2014年1月份所作的讯问笔录的实际讯问时间是2014年4月,倒签为2014年1月,所谓2014年1月的同步录像其实是2014年4月录制,录像日期被人为调整到1月。被告人的上述辩解,具有极大的合理性和可能性。

    根据《刑事诉讼法》的规定,公诉机关对证据的合法性负有举证责任,并且规定,对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。本次庭审,法庭启动了非法证据排除程序,而在六个小时的法庭排非程序中,公诉机关不能证明被告人的有罪供述是合法收集的。公诉机关举出以下证据意图证明有关被告人供述的收集合法:一是办案人员的陈述和自书材料,称他们没有非法取证,这种证据虽然属于直接证据但不可以单独证明取证程序合法;二是看守所体检表、看守所情况说明、张怀海同监舍人员证明,这些证据属于间接证据且证据存在诸多的问题,无法与公安人员自证清白的证言印证;三是同步讯问录像,被作为证明取证行为合法的最重要的证据,但是该同步录像的原始存储介质已经不复存在,同步录像存在伪证的高度可能性。以下分别论述:

    1、关于警察的证言

    侦查人员卢和蔡到庭接受了质询虽然他们庭前准备了充分的预案,并且第二位出庭警察出庭作证之前,可以听到辩护人对第一位出庭作证的同事卢发问,但当他们用一种谎言掩盖另一种谎言时,却无法自圆其说。如(1)卢预料到辩护人会问,为什么录像中听不到敲击计算机键盘的声音?他提前设想的答案是,因为麦克风在被告人的椅子上,离键盘较远但他无法解释距离麦克风更远的开关门的门轴转动声而第二位到庭警员蔡则解释之所以没有键盘声,一个原因是键盘上有橡胶保护膜,另一个原因是警察的打印习惯使得键盘敲击没有声音。辩护人问:录像显示出了键盘,上面没有橡胶保护膜该警察解释为该橡胶保护膜是透明的看不到。另外,以何种特殊的方式敲击电脑键盘,键盘才不会发出声音?(2)对于录像资料原件是否封存,卢回答没有封存,警察已经录像后将录像资料原件录像的电脑中删除;而蔡则称肯定进行了封存,但拒绝回答原始录像资料存于何处由此可见,互相矛盾的出庭警察证言存在极大的不真实性,不能证明公安机关取证行为的合法性。另外,第一公诉人称,各被告人监视居住期间过着神仙般的日子,没有刑讯逼供。而某在庭审中明确证明张怀海以咬舌和吞钉子的方式自残两次,并且他们还张怀海医院进行过检查那么辩护人想问,过着这种幸福日子的犯罪嫌疑人为什么会自杀或自残?

    2、关于看守所的入所健康体检表、看守所出具的情况说明以及同监舍人员黄鑫的证词

首先,入所健康体检表不具有证明力。表格填写于2014年4月25日,而张怀海被刑讯的时间主要在2014年的12月份和1月份,三个多月的时间足以使外表伤痕愈合、恢复。并且刑讯的手段是不留痕迹的“专业”手段,不会在体表形成外伤。其次,看守所说明只能证明各被告人的收押时间,与是否刑讯逼供不具有关联性,不能证明公安机关是否实施过刑讯逼供。最后,同监舍人员黄鑫的证言的真实性存在问题十几个同监人员,为什么仅有黄鑫一个人来证明且黄鑫在为公安机关作证后,立即被取保候审这种客观上的作证和宽大处理,必将使我们对黄鑫作证的动机和真实性表示怀疑。而该证人业经法院通知却拒绝出庭作证,根据最高人民法院《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>解释》(以下简称《刑诉解释》第七十八条第三款规定,经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。而黄鑫的证言不得作为定案的依据。

    3、关于讯问同步录像

一方面,该录像并不同步。在质证阶段,公诉人无法回答和解释,为什么2014年4月17日讯问笔录当中明确记载录像因为电源被碰掉,录像重新开始,而录像中根本没有录像中断的情况。出庭警察不能解释为什么温差巨大的1月和4月,张怀海竟然着同一件黑色内衣和薄棉睡衣?讯问警察温差巨大的的1月和4月都穿着春秋装?另外,根据出庭警察说明,空调在警察的后面,窗子在对面的墙上,空调与窗帘间隔较远因而所谓的1月份的录像中显示的窗帘在动,只可能是开窗而不可能是空调的吹动那么,为什么在隆冬季节的1月还开着窗子,并且讯问人员和犯罪嫌疑人都衣着单薄?以上种种疑问都表明,所谓的2014年1月制作的同步录像,根本就是在2014年4月制作的。另一方面,该录像原件不仅没有依法封存,甚至原件已经不复存在。关于这一点,出庭警察卢称同步录像的原件已经不复存在,而另一名出庭警察蔡则称肯定进行了封存,但拒绝回答原始存储介质是什么以及原始储存介质存于何处

   《程序规定》第六十三条规定:“物证的照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件,视听资料、电子数据的复制件,应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明,并由制作人和物品持有人或者物品持有单位有关人员签名。”《刑诉解释》第九十二条规定:“对视听资料应当着重审查以下内容:(一)是否附有提取过程的说明,来源是否合法;(二)是否为原件,有无复制及复制份数;是复制件的,是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明,制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章;(三)制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形;(四)是否写明制作人、持有人的身份,制作的时间、地点、条件和方法;(五)内容和制作过程是否真实,有无剪辑、增加、删改等情形;(六)内容与案件事实有无关联。对视听资料有疑问的,应当进行鉴定。”同时《刑诉解释》九十四条还规定:“视听资料、电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)经审查无法确定真伪的;(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的。”根据以上规定,所谓的同步录像因为来源和真实性无法确定,当然不能作为证明公安机关取证合法性的证据。

    另外,根据《刑事诉讼法》第一百九十二之规定:“法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调去新的物证,申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。”以及安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅、安徽省国家安全厅、安徽省司法厅联合制定的《办理刑事案件排除非法证据操作规程(试行)》第二十条之规定:“法庭审理过程中,人民法院对证据合法性有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。必要时可以通知检察人员、辩护人到场。”因为对所谓的同步录像来源和真实性存在疑问辩护人在非法证据排除程序已经当庭依法法庭申请调取录像第一次复制件而遗憾的是,审判长先是当庭表示可以休庭去蒙城县公安局刑警队看看,又说休庭之后再做出决定。而公诉人表示这样休庭去公安局“不礼貌”。在四十多名警察到庭旁听的情况下,法庭的这种决定,已经丧失了调取新的证据的时机。且辩护人确信目前该录像第一次复制的时间已经改变。同时,辩护人还向法庭申请对有关讯问笔录和录像的形成间隔时间进行鉴定,因为无论如何,公安机关将2014年1月份的同步录像从原始存储介质第一次复制到刑警队电脑的时间不可能是2014年4

    二、关于组织、领导黑社会性质组织罪

——辩护人要特别提请法庭注意,如上文所述,侦查阶段的所有有罪供述应当依法予以排除。而下文中我们针对起诉书指控张怀海实施的组织、领导黑社会性质组织罪和其他各项具体犯罪所作的辩护意见,是建立在我们暂且忽略前述公安机关非法取证等严重程序违法问题的基础之上。

    黑社会性质组织是我国独有的法律概念,是基于我国严重团伙犯罪的现状而专门作出的规定。黑社会性质组织,其突出的表现是既不同于典型的黑社会组织,也不同于“恶势力”团伙。从组织的规模及位阶来看,“恶势力”、黑社会性质组织、黑社会组织呈层层递进关系,其中,“恶势力”是黑社会性质组织的雏形,但又与黑社会性质组织存在质的区别。关于对“恶势力”的认定和处理,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》)中已有清晰、明确的表述。

依照《会议纪要》,即使前述侦查机关通过非法方法获取的供述不予以排除,根据现有的事实与证据,起诉书中指控的所谓“组织”依然不具有现行法律、司法解释规定的黑社会性质组织所必须具备的四个特征,至多是与“恶势力”的某些特征有所类似至多属于恶势力的雏形。我们认为,本案中不存在黑社会性质组织,对张怀海应当本着不枉不纵的态度,如果其行为构成犯罪,则按照其实际实施的具体犯罪行为予以定罪处罚。

(一)关于组织特征

要明确起诉书指控的“组织”是否具备黑社会性质组织的组织特征,就要弄清楚各被告人与张怀海之间是何种关系。现根据全案证据,对被指控的四位“积极参加者”及八位“一般参加者”与张怀海之间的关系逐一分析。在分析之前,辩护人想要着重强调两点:一是我们不能带着有色眼镜观察被告人,不能因为他们被指控“涉黑”,就否认他们作为一个正常人应有的亲情、友情。只不过受制于文化水平、成长环境等因素,他们之间的情感表达方式更为粗放、直接;二是应该对“混事(世)”、“跟××混”、“拜把子兄弟”“手底下”等词语作出符合法律内涵的解释与理解,尤其是作为法律人的我们,深知只有当某一组织完全符合法律、司法解释规定的黑社会性质组织所必须具备的四个特征时,才能称得上是“黑社会”,切不能如同未接受过法学教育的普通百姓一般,一看到上述词语,就先入为主的将某一组织断定为“黑社会”。  

1、来艳伟和张怀海情同父子

来艳伟与张怀海结识于2004年(时年来艳伟16岁),二人以父子相称,感情深厚。自结识以来,张怀海一直拒绝来艳伟参与自己的事情,却又一直给来艳伟零花钱,出钱替来艳伟提亲、订婚、张罗婚礼,并且多次劝诫来艳伟不要“惹事”、“打打杀杀”。二人之间的关系显然不同于“一方出钱、一方出力”的豢养关系。在来艳伟没有给张怀海任何对价回报反而是屡增麻烦的情况下,张怀海在来艳伟“惹事”后,仍然替其“解决问题”、“摆平事端”,然后再对其进行一通教训。这是何等熟悉的中国传统父子模式!只不过在父子关系里,来艳伟没有扮演好一个好儿子的角色,但张怀海却着实扮演好了一个无私而又严厉的父亲角色。综合全案材料,起诉书指控所谓“组织”实施的10起具体犯罪行为和20起违法行为中,张怀海仅有一次打过电话给来艳伟让其去“架势”(寻衅滋事罪第三起:经济开发区1号项目地围墙工程)。但决不能因为这一次打电话,就据以认定来艳伟是张怀海的“下属”、“手下”。对于这种偶有参加所谓“组织”行动的行为人,即使其参与的行为构成犯罪,也不能将其认定为所谓“组织”成员,而应以其涉及的具体犯罪定罪量刑。否则,对于被指控参与该起寻衅滋事行为的“百余人”,是否都应该认定为所谓“组织”成员?

2、丁东杰是张怀海的专职驾驶员

丁冬杰与张怀海之间的关系属于典型的劳务雇佣关系,而不是黑社会性质组织内的层级关系。一方面,张怀海每月发给丁冬杰2200元工资,是丁冬杰作为司机的劳动所得,数额并未超出一般人的预期。至于张怀海默许丁冬杰在“苏荷酒吧”放置“老虎机”,仅仅放置了两个月,共盈利了4000元,也未超出一般人对老板与司机之间关系的理解。另一方面,虽然起诉书指控丁冬杰在履行司机职务的过程中,接受张怀海的安排实施了若干起违法犯罪行为,但值得注意的是,这一过程极为短暂。根据丁冬杰的庭前供述,其自2012年年初(张怀海供述称该时间为2012年夏天七、八月份)至2013年5月份左右,为期约一年,另外根据丁冬杰的庭审供述,其给张怀海做驾驶员的时间不到一年,并且是因为嫌张怀海给的工资低而辞职不干的。而极短的时间以及辞职的行为恰恰说明,作为“积极参加者”的丁冬杰,在选择是否从属于所谓“组织”、是否退出所谓“组织”时意志自由,并未受到任何“规约”的制约。辩护人也没有看到“层级”最高的张怀海对“层级”较高的丁冬杰有任何牵制与惩罚。丁冬杰与张怀海之间,根本就是员工与老板的关系。即便丁冬杰听张怀海的安排实施违法犯罪行为,也不过是觉得给张怀海做事有面子,而不是臣服、依附于“层级”最高的张怀海。

3、刘涛与张怀海是孩提时代的朋友

    如前所述,我们强调,不能因为刘涛、张怀海涉黑,就否认他们作为一个正常人所拥有的亲情、友情,也不能因为刘涛、张怀海以及其他被告人的供述中都存在“刘涛跟着张怀海混、刘涛与张怀海是把兄弟”之类的表述,就先入为主地断定他们就是“黑社会”。辩护人认为,刘涛与张怀海之间实为平等的朋友、“发小”关系。根据刘涛及张怀海的供述,刘涛于少年时期14岁结识比自己年龄稍长的张怀海,且二人又是同乡,根据我们正常人的情感经历,青少年时期的友情最为真挚、珍贵,友情的存续也最为长久。另外,刘涛于2001年因抢劫罪被判处有期徒刑八年,正是因为帮助张怀海的姐夫要帐所致,因而张怀海在刘涛入狱及出狱后对其关照有加,更是进一步加深了二人之间的友情。起诉书指控刘涛实施、参与两起“组织意志内”的犯罪行为(寻衅滋事罪第一起、第二起)和多起违法行为,但这仍然不能证明他们之间存在所谓的层级关系、领导与被领导关系。理由如下:虽然刘涛在供述中称自己跟着张怀海混以及听张怀海的话,但这是由于二人之间的友情深厚,是出于刘涛对张怀海的尊重和感激,这一点不再赘述;另外,有相反的证据表明他们之间并不存在层级关系:刘涛敢于因生气而不参加张怀海的婚礼,敢于不听张怀海的劝阻追打代金祥、敢于受陈景章的请托而与张怀海讨价还价,敢于因合作建房向张怀海索要欠款,这些皆能证明刘涛与张怀海之间地位平等,而绝非“小弟”听命与“老大”的层级关系。而在庭审中,刘涛更是觉得将自己指控为张怀海的小弟是十分可笑的,认为自己根本不需要听张怀海安排或者指挥。

4、张怀海与李中立生意伙伴

尽管张怀海供述中曾称李中立是其军师,却没有证据能够证明李中立受制于张怀海、隶属于所谓“组织”,更谈不上是“积极参加者”。首先,该“军师”是指给张怀海在生意上出出主意,而并非所谓“组织”的军师,张怀海及李中立在多份供述中都将二人的关系表述成相互利用、合作挣钱的关系;其次,来艳伟、丁冬杰、刘涛、陆岳峰等被告人的供述分别将张怀海与李中立的关系表述为搭档、合伙做生意、一起干工程、关系非常好、朋友、关系不错;再次,无证据证明张怀海指使过李中立实施违法犯罪活动,反而是李中立经常要求张怀海予以帮助,李中立与张怀海“混”在一起,只不过是想借张怀海的名气替自己获取更大的经济利益;最后,二人在经济上相互独立,通过合作所取得的经济利益并非被张怀海独自霸占或者落入所谓的“组织”,而是通过互相协商予以分配且李中立通过承包工程等,有自己独立的收入来源,其收入甚至远远高于张怀海,在经济上并不依附于张怀海。因,张怀海与李中立之间关系平等,未体现出黑社会性质组织成员之间的领导与被领导关系,反而是在无形中,张怀海经常充当“被使用”的角色。

    5、所谓八位“一般参加者”无一隶属于所谓“组织”

关于冯进步。首先,各被告人供述皆能证明其与张怀海之间是“关系不错”、“要好的朋友”、“合作关系”、“不能算是跟着反修的”。其次,无任何证据证明冯进步受张怀海指使实施过违法犯罪行为,无任何证据证明冯进步听命于张怀海或其他“骨干成员”。再次,冯进步经营加油车,在河南鹿邑经营尊皇快捷酒店,经济上与张怀海相互独立,对所谓“组织”无任何经济上的依附。至于起诉书指控冯进步与张怀海等共同实施了破坏生产经营行为的第二起与第三起,一方面该两起破坏生产经营行为因事实不清、证据不足不能认定;另一方面,如上文所述,即便张怀海与冯进步共同实施了,对于像冯进步这样偶尔与所谓“组织”成员共同实施违法犯罪行为的行为人,不应认定为所谓“组织”成员;再者,即使冯进步与张怀海等共同实施了破坏生产经营行为,其目的也是为了张娟娟和他自己个人的利益,而不是为了所谓“组织”的利益。而根据冯进步和丁冬杰的庭审供述,冯进步与张怀海根本没有参与实施被指控的这两起破坏生产经营行为。综上看来,冯进步与所谓的“组织”根本不存在丝毫的关系

    关于姜祥龙、何东东。张怀海在其供述中称他们是来艳伟的“手下”,起诉书似乎也正是据此认定姜祥龙和何东东是所谓“组织”的“一般参加者”,但显然太过牵强。第一,如上文对来艳伟和张怀海之间的关系分析,来艳伟并非所谓“组织”成员,因而作为来艳伟“手下”的姜祥龙和何东东,就更应当排除于所谓“组织”之外。第二,根据起诉书的指控,姜祥龙实施过五起“组织意志内”的犯罪行为,但其中有三起犯罪行为是姜祥龙的个人行为,另外两起犯罪行为依法不构成犯罪;何东东实施了一起“组织意志内”的犯罪行为,但这一起犯罪行为也是其个人行为。所以姜祥、何东东没有参与实施所谓“组织意志内”的犯罪行为。第三,根据姜祥龙的庭前供述,其与张怀海是在2013年夏天经来艳伟介绍才互相认识,至2013年12月本案案发,认识的时间至多半年。第四,姜祥龙之所以愿意根据张怀海的授意实施犯罪行为,是由于其与来艳伟关系好,并且觉得给张怀海帮忙有面子,并非是受到所谓“组织”的牵制与约束。另外,起诉书还指控张怀海借给姜祥龙一万元钱却未要求姜祥龙归还,但根据张怀海及姜祥龙的庭前供述不难看出,张怀海拿出这一万元是为了感谢姜祥龙替自己的弟弟张杰与干儿子来艳伟承担打伤马响的责任,而不是出资来维系所谓“组织”运转。同时,根据张怀海、来艳伟、姜祥龙的庭审供述,这一万块钱本来就是张怀海欠来艳伟的,并且姜祥龙只是向来艳伟借了一万元钱,根本不知道这一万元钱是来艳伟从张怀海那里拿的。概言之,姜祥龙、何东东与所谓“组织”之间同样不存在任何的牵连,当然,把“面子”等同于牵连除外。

关于张申、张中正、佟建军、朱军。起诉书指控张怀海先后网罗张申、张中正、佟建军、朱军等人,据以认定上述四被告人为所谓“组织”的“一般参加者”。但辩护人认为,将上述被告人认定为“一般参加者”实属滥竽充数,难脱凑人数之嫌。首先,张怀海与张申至多谈得上认识,与张中正也至多谈得上脸熟,名字都叫不出来,至于佟建军、朱军,张怀海根本就不知道有这个所谓的“组织成员”存在。而在庭审中,张中正、佟建军、朱军都不止一次提到自己根本不认识张怀海。对于一个只有十三位“组织成员”的所谓“组织(不是规模庞大的黑社会组织),其中就有位成员为所谓“组织领导者”不熟悉、不认识,因而很难想象该“组织”是如何形成合力去反社会、去非法控制社会?其次,张怀海也从未给上述五被告人发过工资或者提供过经济保障,上述五被告在经济上对张怀海或者是所谓“组织”没有任何依附起诉书指控他们通过实施诈骗、盗窃所获取的经济利益也没有哪怕一分钱归属于所谓“组织”或者笑纳给张怀海。最后,无任何证据证明上述四被告人受到张怀海或者所谓“组织”的制约或者控制,受到过张怀海或者所谓“组织”的惩罚。更加让令辩护人觉得荒唐的是,作为“一般参加者”的朱军,在“参加”所谓“组织”的过程中竟然还外出务工大半年。因而有无“组织”?不言自明!

关于陆岳峰。陆岳峰与张怀海之间纯属合法的劳动关系。陆岳峰先后在“tata快捷酒店”和“苏荷酒吧”任职经理,但在“tata快捷酒店”任经理时是由马艳可招聘在“苏荷酒吧”任职经理时是由马腾和马丹招聘,张怀海只不过是酒店和酒吧的股东之一。陆岳峰在“tata快捷酒店”任职时工资为1800元每月,后在“苏荷酒吧”任职时工资分别3200元每月及4200元每月,也是其合法劳动所得。至于起诉书指控陆岳峰参与实施“组织意志内”违法行为第8起,辩护人觉得荒唐至极,陆岳峰是接到他的招聘者马丹丹的电话才去帮忙看看的,作为一个员工,接到自己的老板、一个女人的电话称自己被打了时,过去看看不应该吗?所以该起行为根本就是马丹丹与陆岳峰等人的个人行为。所以根据全案证据,陆岳峰并未受张怀海指使参与任何违法犯罪活动,其根据张怀海的授权参与酒吧的相关调解,并未超出酒吧经理的职责范围。陆岳峰与所谓的“组织”同样不存在任何牵连。

根据上述“积极参加者”及“一般参加者”与张怀海之间的关系分析可以看出,因为每个人与所谓的“组织”都没有关系,故本案中根本不存在所谓的“组织”各被告人之间仅仅是靠亲情、友情、哥们义气或者是“面子”有些许牵连,不存在层级结构;各被告之间来去自由,没有所谓的“组织纪律”对各被告人进行规制,也没有任何被告人因违背所谓“组织”意志受到过惩罚;张怀海只不过是在被指控的少数几起违法、犯罪行为中扮演临时纠集者”的角色概言之,各被告之间确有通过亲情、友情、哥们义气、“面子”一丝牵连,与黑社会性质组织所必须具备的组织特征相去甚远。

    (二)关于经济特征

本案中的所谓“组织”根本不满足黑社会性质组织的经济特征,具体而言  

    1、本案中所谓的“组织经济利益”并非有组织的取得

本案中,起诉书并未列明有哪些财产是所谓的“组织经济利益”、所谓的“组织经济利益”数额是多少、所谓的“组织经济利益”由谁掌管、运作?我们只能假想所谓的“组织经济利益”指的是张怀海的个人财产。而张怀海的个人财产是通过其个人行为、依靠其个人努力取得。根据现有证据,张怀海获取的经济利益中,绝大部分是其通过与他人合伙经营“tata快捷酒店”与“苏荷酒吧”获得的合法收入;还有一部分是其与他人合作,通过违规建房取得;至于少部分违法获取的经济利益,不排除有其他个别犯罪嫌疑人参与,但该参与行为也绝对谈不上“有组织”,而属于“临时合作

    2、本案中所谓的“组织经济利益”没有归属于所谓“组织”

    本案中,并没有任何一个所谓“组织”作为载体来管理、经营所谓的“组织经济利益”。张怀海获取的经济利益中,无论是通过经营获得的合法收入,还是其他违法、违规收入,都属于张怀海个人所有。同样,其他各被告人,比如李中立、刘涛通过承包工程获得的收入、冯进步通过开设酒店获得的收入,哪怕是起诉书指控张申、张中正、佟建军、朱军等通过违法犯罪获得的非法收入,都是归各自所有,从来没有任何收入装进过张怀海的腰包,也没有上缴至任何个人或者所谓的组织保管、运作

3、本案中没有将所谓“组织经济利益”用于违法犯罪活动或者用于维系所谓组织的生存、发展

本案,张怀海对来艳伟、丁冬杰及陆岳峰确有支出,但其与来艳伟情同父子、与丁冬杰是劳务雇佣关系、与陆岳峰是劳动合同关系,都与所谓豢养、雇佣有着本质的的区别(上文已表,此处不赘)。而张怀海与李中立在承包“1号项目地”围墙工程过程中,支付购买安全帽、铁锨把以及请社会闲散人员吃饭的费用,其目的也仅仅是为了李中立和张怀海的个人利益,钱也装进了他们个人的腰包,显然不等于为了所谓“组织”利益。庭审中,公诉人为了证明张怀海对所谓“组织成员”有经济上的支出,举了一个例子:来艳伟和马丹闹事,张怀海积极赔偿对方,最后与对方调解。辩护人反问:马丹是张怀海的妻子,来艳伟是张怀海的干儿子,张怀海的这种为了亲属的支出是我们任何一个普通人人的通常做法,这也算得上是为了所谓“组织”的生存发展?

综上所述,不存在所谓的“组织利益”,没有专门用于维护所谓“组织”运行的资金。张怀海具有一定的经济实力不同于所谓“组织”具有一定的经济实力,各犯罪嫌疑人为了各自的利益支出费用更是与所谓“组织”为了“组织利益”支出费用有着天壤之别。另外,辩护人逐字逐句翻阅起诉书,看到起诉书只是笼统地指控该“组织”“攫取巨额的非法经济利益,并以较强的经济实力为后盾,维系该组织的正常运转”,但没有看到非法经济利益的数额以及组成,也没有看到用于支持所谓“组织”活动的资金数额和资金去向。根据《会议纪要》的规定:“对于涉黑犯罪财物及其收益以及犯罪工具,均应按照刑法第六十四条和《司法解释》第七条的规定予以追缴、没收。”而本案从案发至今,公安机关除扣押了张怀海个人通过按揭购买的一辆路虎牌轿车外,并未查封、扣押、冻结所谓“组织”的任何财产。上述情况是否意味着连本案的司法机关都无法找到所谓的“组织经济利益”,更找不到某个所谓“组织”来承担所谓的“组织经济利益”?

(三)关于行为特征

起诉书未厘清所谓“组织”行为与所谓“组织”成员个人行为的界限。对于如何区分黑社会性质组织行为与黑社会性质组织成员的个人行为,《会议纪要》已经作出明确规定,这一规定同样适用于区分所谓“组织”行为与所谓“组织”成员的个人行为。《会议纪要》规定:“‘黑社会性质组织实施的违法犯罪活动’主要包括以下情形:由组织、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动;由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动;多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动;组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋划经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动;由黑社会性质组织实施的其他犯罪活动。”

    具体到本案中,起诉书指控所谓“组织”实施的具体犯罪行为10起,但这10起犯罪行为中,寻衅滋事罪第1起、第3起、第4起以及故意伤害罪共四起犯罪行为,不是由唯一的“组织、领导者”张怀海直接组织、策划、指挥、参与实施,没有得到张怀海的认可或者默许,也不是为了组织利益而实施,当然,因为所谓“组织”压根不存在组织纪律、惯例、共同遵守的约定,故更不可能是按照“组织”的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施,因而上述四起犯罪行为并不具备“有组织性”,完全是“组织”成员的个人行为。张怀海与上述四起犯罪行为唯一的牵连是其参与了事后的调解或者进行了事后帮助,但仅凭张怀海参与了事后调解或者进行了事帮助,就将上述四起犯罪行为认定是所谓“组织”行为,显然无任何法律依据可言,退一步讲,即便事后调解行为或者事后帮助行为构成犯罪,也应该另行评价,而不是纳入上述四起犯罪行为之中。故,被指控的10起犯罪行为中,能够纳入所谓“组织”行为内的只有6起(敲诈勒索罪1起、破坏生产经营罪3起、寻衅滋事罪1起、包庇罪1起)。而对于这6起具体犯罪行为,一方面还有多起因事实不清、证据不足或者不具有社会危害性而不能认定;另一方面6起具体犯罪行为同样不具备“有组织性”,同样是张怀海为了其自己的个人目的临时起意与他人共同实施,并不是为了所谓“组织”的生存发展,同样是张怀海的个人行为。

另外,对于起诉书指控所谓“组织意志内”的违法行为20起但起诉书并未指出每一起分别违反哪部法律的哪一条哪一款,是违反了《合同法》、《婚姻法》还是《治安管理处罚法》?如果违法除非违反《治安管理处罚法》才可能纳入所谓黑社会性质组织犯罪的行为特征当中。同时,被指控的20起违法行为中,与张怀海扯得上关系的只有9起,其余11起违法行为都是各被告人的个人行为,当然,这9起违法行为同样不具备“有组织性”,同样是张怀海为了自己的利益而实施的个人行为。

    综上,根据《会议纪要》对“恶势力”的表述:“‘恶势力’是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。恶势力一般为三人以上,纠集者、骨干成员相对固定,违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。”如果非要将各被告人之间的些许牵连认定为一种“组织”,那么所谓“组织”实施的上述犯罪行为以及违法行为,不管是从罪名上还是从数量上,至多是与“恶势力”的行为特征有些相似,但连“恶势力”的标准都没有达到。

    (四)关于危害性特征

危害性特征要求犯罪组织在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响。本案中,起诉书认定所谓的“组织”符合上述要求的理由主要是两点:一是该“组织”已经对谯城区造成重大影响;二是对当地建筑行业造成了重大影响。

    1、关于对谯城区造成了重大影响

    从案卷材料中可以看出,公安机关主要是以各被告人实施过的违法犯罪案件中的受害人不敢报案、违心调解来予以证明,但显然证据不足。一方面,为数不多的受害人绝对不能代表谯城区人民,并且“墙倒众人推”,受害人的这种极具主观色彩的证据实在是很难具有说服力;另一方面,正如来艳伟在其供述中所说的:“虽然这些事并不是张反修指挥安排的,但由于我是张反修的干儿,始终跟张反修来往密切,其他人往往会联系到张反修。”因而所谓“组织”成员个人实施的违法犯罪行为,很大程度上会被受害人以及谯城区群众理解成是张怀海或者张怀海领导所谓“组织”实施,无形中成倍数地放大了所谓“组织”的恶劣影响;再者,现有证据能够证明,绝大多数受害人都选择了报警处理,没有报警处理而选择调解的,要么是张怀海的熟人,要么与张怀海的亲友相识,而调解过程中张怀海并未使用暴力、威胁等手段,调解后的赔偿数额也符合甚至高于我们正常人的预期。

    2、关于对当地建筑行业造成重大影响

    首先辩护人要重申上文已经论及过的:如果各被告人之间的些许牵连也是一种“组织”,那么能够纳入所谓“组织”行为的具体犯罪行为只有6起(多起因证据不足、事实不清或不具有社会危害性而不能认定)。而这6起犯罪行为中只有4起(包括敲诈勒索行为1起、破坏生产经营行为3起)涉及当地的建筑行业,亦即所谓“组织”破坏当地建筑行业正常生产经营秩序的行为包括1起敲诈勒索行为和3起破坏生产经营行为,并且3起破坏生产经营行为中有2起是发生在同一个工地。换言之,所谓“组织”破坏当地建筑行业正常生产经营秩序的对象仅有三个工地这三个工地(中博工地、河北农贸市场、金色龙凤新城小区)都在谯城区而按照通常的理解,所谓“当地建筑行业”,至少应该包括谯城区所有在建的建筑工程项目虽然未做相关调查,但是显然谯城区所有在建的建筑工程项目,无论是工程量还是工程金额,显然是远远大于该三个工程项目。

因而,所谓的“组织”至多是对谯城区以及当地的建筑行业成了一些恶劣影响,而不是起诉书所指控的对谯城区及当地的建筑行业造成重大影响同样,这种影响也至多是与《会议纪要》对“恶势力”危害性特征的表述相似之处,远达不到黑社会性质组织的危害性标准。

(五)关于追求和实现对社会的非法控制特征

    《刑法》之所以对黑社会性质组织罪予以规范,正是因为黑社会性质组织通过违法犯罪活动形成一种非法控制或者形成较大的影响力,建立一种与合法社会相对抗的秩序。因而黑社会性质组织的非法控制性是黑社会性质组织区别于其他一般犯罪组织的本质特征,黑社会性质组织必须通过控制社会来达到反社会的目的,其存在并非单纯为了实施犯罪而存在,其实施犯罪的目的在于削弱合法控制,增强其控制力,从而更有力的实施黑社会性质组织对社会的控制。对于此,《会议纪要》作出了清晰的表述:“各级人民法院、人民检察院、公安机关在办案时应根据本纪要的精神,结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征,对黑社会性质组织与‘恶势力’团伙加以正确区分。”

黑社会性质组织对社会的非法控制体现在两个方面:一是对组织以外的合法社会成员、组织、及某行业、某地域的控制,对外部的控制是黑社会性质组织追求的目标,是获取经济利益的必要手段;二是对黑社会性质组织成员的控制,成员的控制是实现内部秩序,保持黑社会性质组织犯罪效率,逃避法律制裁的必要手段。本案中,一方面,如上文所述,所谓“组织”对外至多是形成了一些恶劣影响,远谈不上形成非法控制或是造成重大影响;另一方面,所谓“组织”对内没有帮规、戒律,没有惩罚措施,所谓“成员来去自由,不存在任何非法控制。为重要的是,所谓的“组织领导者”张怀海在主观上不具有非法控制以及反社会的追求,对于这一点,有大量证据予以证明:其多次教育来艳伟不要打架、惹事、打打杀杀;其力劝刘涛不要殴打代金祥、规劝刘涛不要胡混;其即使参与了若干调解,也从不使用暴力、威胁等手段庭审中,来艳伟也多次提及张怀海在得知其殴打了马响后劝其到公安局投案自首;另外,张怀海在其他被告人违法犯罪后帮助调解,也正是出于对国家法律的畏惧。显而易见张怀海本人或者是所谓的“组织”从来就没有追求和实现对社会非法控制的主观意图,也根本不具备非法控制特征。

综合以上五点,本案中所谓的“组织”不符合黑社会性质组织所必须具备的四个特征及非法控制特征中的任何一个,根本不存在黑社会性质组织。如果将各被告人之间通过亲情、友情、哥们义气和“面子而形成的一丝牵连也理解成一种“组织”,那么这种极为松散的“组织”只能是勉强构成“恶势力”的雏形。如果张怀海实施的行为构成犯罪,对张怀海也只能按照其实施的具体犯罪予以定罪处罚。

    三、关于敲诈勒索罪

辩护人详细阅读案卷材料并结合庭审证据,发现被指控的该起敲诈勒索行为,看似复杂,实则简单这一过程按照时间先后依次为:(1)陈景章挂靠安徽省皖商建筑安装工程有限责任公司,与亳州市大成房地产开发有限责任公司签订承包协议,由陈景章承建金色龙凤新城1#、2#、3#楼;(2)陈景章与魏东签订分包协议,将金色龙凤新城1#、2#楼工程分包给魏东;(3)魏东将金色龙凤新城1#、2#楼工程转包给张怀海张怀海将魏东前期投入的工程款33万元或者37万元支付给魏东;(4)陈景章与魏东终止分包关系,解除分包合同,并要求张怀海退出1#、2#楼工程;(5)张怀海拒绝退出1#、2#楼工程,同时拒绝陈景章进入该工程工地施工;(6)陈景章主动找到张怀海,与张怀海达成转包协议并向张怀海支付转包50.7万元由此可见,被指控的该起敲诈勒索行为是经济往来中常见的低买高卖投机行为,应当属于民法调整的范畴,依法不构成犯罪,具体理由如下:

(一)张怀海主观上不具有破坏生产经营的犯罪故意

    早在魏东和张怀海签订工程转包合同之前,魏东因为资金不足就已经与张怀海达成了合作协议,双方约定由张怀海出钱、魏东出力,一起承建金色龙凤新城1#、2#楼来盈利。换言之,张怀海早在与魏东签订合作协议的时候就有承建该工程的意思表示,这时候是与魏东共同承建的意思表示。只不过在魏东将工程转包给张怀海后,张怀海的意思表示由与魏东合作承建变更为独自承建而已。但无论如何,张怀海主观上不可能具有破坏生产经营的犯罪故意。

张怀海与魏东签订的转包合同并不虚假

然在合同形式上,张怀海和魏东之间签订的转包协议,与陈景章与魏东签订的分包协议雷同之处除了双方签名和日期),但形式雷同并不表示该合同就是虚假的。因为从意思表示上来看,张怀海和魏东均具有完全民事行为能力,且张怀海向魏东支付了转包工程的对价,显然双方的意思表示都是真实的。再者,为规范合同的签订,最大程度上维护合同双方权益,国务院各部门分别制定了相关合同示范文本并推荐使用,因而不能因为合同文本的重复使用就认为这些合同都是虚假合同。另一方面,因为陈景章、魏东、张怀海都是自然人,不具有承揽工程的资质等级许可,所以上述三份合同都违反了《建筑法》第二十六条的强制性规定,根据《合同法》第五十二条的规定,均属无效合同。但如果将“无效”等同于“虚假”,那么,陈景章通过挂靠与大成公司签订的承包合同、陈景章与魏东签订的分包合同、魏东与张怀海签订的转包合同都是虚假合同。既然这样,陈景章凭借虚假的承包合同要求张怀海退出工程,同样毫无理由可言。所以魏东与张怀海签订的转包合同虽然无效合同,但不是虚假合同

   )现有证据不能证明魏东与张怀海签订转包合同的时间晚于陈景章与魏东解除分包合同的时间

综合庭前证据以及庭审证据,只有魏东在供述中称其与张怀海签订转包合同的时间是在其与陈景章解除分包合同之后的三四天,但无其他任何证据对此予以印证。虽然李中立在其庭前供述中称:“应该解除那份承包合同了,可能是那次魏东到合肥去解除的承包合同,具体日期我记不清了。”但对于这种猜测性、推断性的证言,显然不能作为证据使用。所以,根据存疑有利于被告人原则,只能推定张怀海与魏东签订转包协议的时间早于陈景章与魏东解除分包协议的时间。  

    张怀海已经向魏东支付对价的37万元转包合同工程款

现有证据能够证明张怀海为了从魏东手中转包到金色龙凤新城1#、2#楼,已经向魏东支付了工程款。魏东供述:“在我和张反修、李中立合作“龙凤新城”这个项目时,李中立给过我18万,算作是他们前期工程的投入。这18万我付给崔老三的混凝土钱了。后期在和李中立、张反修签假转包合同时,李中立又给了我10万元,还有之前欠的9万元,一共是37万元”,而张怀海供述:“总的算下来我一共给了魏东33万元”。因而在签订转包协议并支付对价的情况下,张怀海就成为金色龙凤新城1#、2#楼的实际施工人。现实生活中建设工程的实际施工人凭借无效但并不虚假的承包、转包合同承揽工程的现象普遍存在,这种转包关系虽然无效,但同样为法律所保护,关于这一点,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:”建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因而,张怀海在已支付对价却没有得到预期收益或者是没有获得赔偿的情况下,拒绝退出金色龙凤工程1#、2#楼工程并拒绝陈景章进入工地施工,当然合乎情理,其维护的是自己的正当权益。

    )张怀海向陈景章转包工程获得的盈利没有超出正当权益的数额

一方面,魏东供述称张怀海给了他37万元转包工程款,张怀海供述称其给了魏东33万元转包工程款,根据存疑有利于被告原则,只能认定张怀海给了魏东37万元工程款。另一方面,现有证据都能证明,陈景章通过银行转账向张怀海支付了40万元,同时支付了20万元现金给张怀海,但张怀海又返还了陈景章5万元面子钱,并给了陈景章请托的中间人刘涛5万元面子钱,而刘涛又给了张怀海7千元,所以最终陈景章支付给张怀海的转包工程款不是60万元,也不是55万元,而是50.7万元。综上,除去张怀海的前期投入37万元,张怀海低买高卖该工程实际获得的盈利是13.7万元(50.7万元减去37万元)。无论如何,相对于张怀海前期投入以及承建两幢楼的预期可得利益来说,13.7万元的盈利显然没有超出正当权益的数额。

另外,辩护人想强调的是,退一万步说,即便公诉机关坚持认定张怀海构成敲诈勒索罪,那么敲诈勒索的数额也不是起诉书认定的60万元,而应该是如上文所述的、扣除张怀海前期投入后的13.7万元。

四、关于破坏生产经营罪

(一)关于破坏生产经营罪第1

    1、控方证据不足以证明被指控的该起破坏生产经营行为达到了破坏生产经营罪的立案追诉标准

    首先,关于因拉闸限电导致工地停工的时间长短,证据间相互矛盾。张怀海供述:“冬冬事后给我说过他去了三天,把中博工地的电给断了…”,丁冬杰供述:“我第一天去是坐出租车去的,是在早上九点到十点之间到的…然后我就去工地的配电房把工地的电掐掉了,工地当时就停电了…让这个人在工地守夜,确保工地晚上也因为没电停工,我和建军都是傍晚的时候离开的…第二天一早我开着张怀海的红色路虎车去的中博工地…就这样我一直等到了下午…总之我是接到了通知,说可以走了,然后我就开着车离开了中博工地…”,佟建军供述:“就在那个配电室门口看了两天两夜,也就是从第一天的上午到第三天的上午…”,傅小国陈述:“东东他们还24小时值班,晚上也不让开工,我们报警,警察来了他们就走,警察走后他们又来,一直持续了四天…”,刘翔陈述:“停我们电,阻挠施工,连续弄了两天…”张祥明证言:“丁慧带着几个男的来工地,把电闸关掉了…丁慧带人来闹的事一直持续了4天,工地也没开工…”丁会证言:“这事,可能持续了有三四天…”,中博建设集团亳州二工区项目部提供的的“情况说明”:“2012年6月丁会等多人到我二工区A1—A3楼强行拉电,派人住在工地,采取恐吓手段阻挠工人施工,导致工地停工4天…”。其次,起诉书指控因拉闸断电造成损失十余万元,但没有价格鉴定意见予以证明。而作为受害方的中博建设集团亳州二工区项目部单方面提供的“情况说明”,显然不具有证明造成损失大小的证明能力。所以,该起破坏生产经营行为因证据不足而依法不能认定。

    2、庭审证据能够证明张怀海与该起破坏生产经营行为没有关系

根据张怀海的庭审供述,李中立曾经请求过张怀海帮助丁会去中博工地要帐,但是他觉得不合适就没去,也根本没有安排丁冬杰去中博工地断电和阻止施工。根据丁冬杰的庭审供述,是李中立让他去中博工地找丁会的,他也去了中博工地,但他没有去拉闸断电。而根据李中立的供述,是丁会自己找的电工断的电。以上庭审证据能够相互印证,已经形成完整的证据体系,足以证明张怀海没有安排过丁冬杰去中博工地断电以及阻止施工,张怀海与该起破坏生产经营行为没有任何关系。因而即便被指控的该起破坏生产经营行为能够认定,张怀海也依法不承担刑事责任。

    (二)关于破坏生产经营罪第2

    1、证据不足,起诉书对张怀海的指控依法不能成立

首先,关于张娟娟等人多次去中博工地闹事造成的损失,有两份证据,一是来源不明的“张娟娟砸毁财物造成经济损失明细”,称张娟娟造成的经济损失为4600元;二是中博建设集团亳州二工区项目部提供的“情况说明”,称2013年5月4日至5月24日间,张娟娟先后使工地停工13天,造成直接经济损失85109元。以上两份由受害者单方面提供“损失明细”和“情况说明”,显然不具有证明能力。所以,对于张娟娟等人的行为,因为没有证据能够证明所造成的损失已经达到立案追诉标准而不能认定构成破坏生产经营罪。其次,根据案卷材料,张娟娟从2012年下半年至2013年4、5月份,多次到“中博工地”闹事,但其中丁冬杰仅参与过两次,余下的都是张娟娟自己或者伙同他人去的即便丁冬杰前去的这两次都是张怀海安排的,但是丁冬杰前去的这两次造成的损失在被指控的这起破坏生产经营行为造成的损失中所占的比重或者所占的数额大小同样没有证据予以证明。亦即张怀海仅需对丁冬杰前去中博工地的两次行为承担责任,但因为没有证据能够证明丁冬杰的行为造成的损失已经达到破坏生产经营罪的立案追诉标准,而不能认定张怀海构成破坏生产经营罪。

2、庭审证据足以证明张怀海没有参与该起破坏生产经营行为

根据丁冬杰的庭审供述,冯进步是他的叔叔,张娟娟是他的婶子,他这次去中博工地是因为中博工地欠张娟娟的钱,他是跟着张娟娟去帮忙要钱的。而根据冯进步的庭审供述,张怀海从来没有干预过此事,自己也根本没有跟张怀海商量过此事。无行为即无责任。所以张怀海对被指控的该起破坏生产经营行为依法不承担刑事责任。

   (三)关于破坏生产经营罪第3

    1、张怀海有关索要合法债务的行为合理、合法

    2断电及堵大门的时间极短,无证据证明有关的行为影响施工

根据张怀海的供述,堵工地大门的时间为半个小时,根据丁冬杰的供述,断电的时长为一个多小时不到两个小时,堵门的时长为一个小时左右。不难看出,丁冬杰断电及堵门的时间极短。另外,没有证据能够证明在丁冬杰断电的时间段内,工地正在施工,也没有证据证明,即便正在施工,有哪些施工项目需要用电才能完成。同样,没有证据能够证明在丁冬杰堵大门的时间段内有施工车辆进入工地,有多少施工车辆进入工地。所以,指控张怀海及丁冬杰的行为已经影响到工地施工,证据不足。

    3、无证据证明给工地造成的损失达到破坏生产经营罪的立案追诉标准

根据全案材料,只有王夕林的证言称:“这个不好计算,不过他们阻挠我们工地施工,我们要发给工人工资,也耽搁工地的工期,而且还容易造成安全事故,这样的损失累计起来应该有六七万块钱”,而没有价格鉴定意见对此损失予以证明。所以,即使张怀海、丁冬杰的行为已经影响到工地的施工,但因不能证明已达到犯罪的标准,被指控的该起破坏生产经营行为同样不能认定。

    五、关于寻衅滋事罪的第2起

因张怀海等主观上不具有寻衅滋事的故意,缺乏寻求刺激、发泄情绪的犯罪动机,且无证据证明张怀海等被告人客观上实施了寻衅滋事行为并达到情节恶劣程度,起诉书指控的该起寻衅滋事行为依法不能认定。

    (一)不具有寻衅滋事的故意,缺乏寻求精神刺激、填补精神空虚的犯罪动机

    首先,李中立、张怀海作为“开发区1号还原安置用地”围墙工程的承包方,在与亳州市经济技术开发区管委会下设的亳州新城建设投资有限公司签订承包合同之前,就从开发区规划建设局副局长杨口中得知,该围墙工程在此之前已经有三家公司分别承包过,但均因当地村民阻止、破坏而未能完工。其次,李中立、张怀海在签订承包合同之前,为了避免施工期间与当地村民发生冲突,保证围墙工程能够顺利施工,在经济开发区管委会主任魏的指示下,与当地(云渡社区徐屯自然村)村干部薛等人一起给反对围墙施工的村民做过沟通工作。再次,从现有证据中可以看到,围墙工程施工期间,当地政府为了维护现场秩序、防止当地村民与施工人员发生冲突,在施工现场旁的城管执法局院子里安排了大量城管执法人员、民警随时待命。因而,在存在上述前提和保障的情况下,李中立、张怀海召集人员到达施工工地并分发头盔、铁锨把的行为,其目的是防止当地村民阻止、破坏围墙工程施工,是为了保证施工的顺利进行,其本质是维护自己的合法权益,并不是因为精神空虚而无事生非、发泄不良情绪,主观上显然不存在寻衅滋事的故意。

    (二)被指控“持木棍追逐、拦截、恐吓当地群众”的寻衅滋事行为因证据不足而不能认定

    根据《刑法》第二百九十三条的规定,以追逐、拦截、恐吓等行为方式构成寻衅滋事罪,必须达到情节恶劣。同时,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的‘情节恶劣’:(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的;(二)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的;(三)追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;(四)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;(五)严重影响他人工作、生活、生产、经营的;(六)其他情节恶劣的情形。”然而,现有证据显然不足以证明李中立、张怀海等人实施了追逐、拦截、恐吓行为,并达到寻衅滋事罪所要求的情节恶劣程度。

首先,木棍不是凶器。参考最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定:“···‘携带凶器抢夺’是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”木棍不是国家禁止个人携带的器械自然毫无疑问,而涉案人员手持木棍也不是为了实施犯罪,目地是为了防止当地村民阻止、破坏围墙工程施工,是为了保障围墙工程的顺利完工。所以,即便涉案人员手持木棍阻止当地村名破坏围墙工程施工,也不能认定为情节恶劣。

其次,根据现有言词证据,表述了涉案人员实施过追逐、拦截、恐吓行为的有:张怀海、来艳伟、刘涛等三被告人的供述以及王学福、徐强、徐家杰、薛修海、徐传付、郝艳敏、徐嘉喜等七人的证言。但上述三被告人的供述中,张怀海及来艳伟的供述都只能证明实施追逐的次数仅有一次,只有刘涛的供述能够证明实施追逐的次数是“两三次”。而上述七位证人的证言证明了李中立、张怀海等人与村民“发生了冲突”、“打起来了”,但是不能证明因“发生了冲突”、“打起来了”等行为达到了多次等情节恶劣程度。

再次,有相反的证据证明涉案人员没有实施追逐、拦截、恐吓等寻衅滋事行为。根据李中立的供述,当天追逐敲锣集合村民的是执法局的工作人员。而根据徐振光、徐广善、徐家起、石涛、徐丽侠等五人的证言,能够证明当地村民因为看到工地上的涉案人员众多就没敢上前阻止,工程得以顺利进行。既然村民没有上前阻拦施工,涉案人员就根本没有可能实施追逐、拦截、恐吓等寻衅滋事行为。

另外,辩护人不得不说的是,从最初经济开发区规划局副局长杨与李中立、张怀海协商,希望李中立与张怀海能承包该合同,到签订合同之前经经济开发区管委会主任魏指示,李中立、张怀海与村干部一起去村里与反对征地人员进行沟通,再到李中立、张怀海与魏主任签订合同,一直到施工期间当地政府在施工现场旁边的城管执法局院内布置大量城管执法人员与民警随时待命配合李中立、张怀海。整个过程其实都是当地政府在组织、策划、实施,李中立与张怀海在整个过程中只不过被作为“工具”在使用。李中立、张怀海也一直觉得是替政府办事而感到无比光荣,根本就没有实施犯罪的意图和动机所以,辩护人放肆的认为,被指控的该起寻衅滋事行为如果认定,本着刑法面前人人平等的原则,至少应由相关部门主要负责人与李中立、张怀海等共同承担刑事责任,并且应当作为主犯予以定罪量刑并科处刑罚

    六、关于故意伤害罪以及寻衅滋事罪的第1起、第3起、第4起

之所以将被指控的该四起犯罪行为放在一起辩论,是因为这四起犯罪行为具有共同的特点:起诉书仅仅因为张怀海参与了这四起犯罪行为的事后调解或者事后帮助,就将这四起犯罪行为纳入所谓的“组织”行为,从而要求“组织”唯一领导者张怀海对这四起犯罪行为承担刑事责任。但是辩护人认为,无论如何,也不可能将这四起犯罪行为归责于张怀海。

    (一)假定本案中不存在所谓“组织”,这四起犯罪行为无法归责于张怀海

如果本案中没有“组织”,而要使张怀海对这四起具体犯罪行为承担刑事责任,那么张怀海主观上要具有犯罪故意,客观上要实施犯罪行为(教唆行为或者实行行为)。但是毫无疑问,张怀海跟这四起犯罪行为的行为人之间不存在任何共同的犯罪故意,且张怀海客观上没有实施任何犯罪行为(教唆行为或者实行行为),因而张怀海无需对这四起犯罪行为承担刑事责任。至于张怀海参与该四起犯罪行为的事后调解或者事后帮助,即便调解行为或者帮助行为构成犯罪,因为是事后行为,也应该另行评价,而不是纳入这四起犯罪行为。

    (二)假定本案中所谓“组织”就是黑社会性质组织,这四起犯罪行为同样无法归责于张怀海

这四起犯罪行为,不是由唯一“组织、领导者”张怀海直接组织、策划、指挥、参与实施,没有得到张怀海的认可或者默许,也不是为了组织利益而实施,当然,因为该“组织”压根不存在组织纪律、惯例、共同遵守的约定,故更不可能是按照“组织”的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施。因而,这四起犯罪行为并不具备“有组织性”,应当排除在组织行为之外,是组织成员的个人行为。所以,作为“组织、领导者”的张怀海同样无需对这四起犯罪行为承担刑事责任。

    七、关于包庇罪

    (一)因张怀海的行为没有侵犯包庇罪所保护的法益而不构成犯罪

包庇罪所保护的法益司法机关刑事追诉和刑罚执行活动的正常进行,但起诉书指控的该起包庇行为客观上并没有侵犯这一法益。《刑事诉讼法》、《刑诉解释》、《程序规定》等规范性文件都对当事人和解作出了相关规定,并规定当事人的亲友等可以参与促成双方当事人和解。根据上述规范性文件,尽管当事人和解并不必然使得行为人不受刑事处罚,但是在司法实践中,绝大多数的基层公安机关对于轻伤害、毁财以及寻衅滋事等案件,经过当事人的和解而不再追究行为人刑事责任的办案程序确实普遍存在。具体到该起包庇行为中,谢璨嶷与马响签订的《调解协议书》、马响出具的《谅解书》、《撤诉书》、《收条》等都是在2013年5月25日作出,姜祥龙后于2013年7月4日到薛阁派出所接受讯问,但因为调解在先并未被公安机关采取强制措施,检查机关也提起公诉,审判机关也未进行判决。也就是说,因为赔偿、调解、谅解、撤诉,薛阁派出所并未启动该行为的刑事追诉活动。那么,显而易见,达成调解后,即使张杰、来艳伟到公安机关接受讯问、如实供述,也会因为调解在先而不会被采取强制措施也不会受到刑事处罚。因而,即便张怀海确实让姜祥龙到薛阁派出所作虚假供述并将殴打马响的责任独揽,但因为张怀海的行为在客观上并未导致张杰、来艳伟逃避法律的惩处,也没有对薛阁派出所的刑事追诉活动产生任何影响,所以张怀海不构成包庇罪。

至于谢璨嶷于2014年1月3日因涉嫌寻衅滋事被蒙城县公安局刑事拘留、2014年1月25日被逮捕、2014年4月3日被蒙城县人民检察院取保候审以及2014年7月1日被蒙城县人民法院判处有期徒刑一年四个月缓刑两年,这一过程和结果是因为张怀海涉黑案的案发而导致公安机关对谢璨嶷等人拔高处理,是公安机关重新启动了谢璨嶷、来艳伟、姜祥龙寻衅滋事案的刑事追诉活动,这与薛阁派出所先前的刑事追诉活动是完全独立的两个刑事追诉过程。

    (二)亲属间相为隐因不具备期待可能性而不能认定构成包庇罪

    被指控的该起包庇行为中,张杰是张怀海的亲弟弟,来艳伟是张杰的干儿子,即使张怀海指使姜祥龙去公安机关作了虚假证明包庇张杰和来艳伟,也因为张怀海包庇的是自己的亲属,不具有期待可能性,而期待可能性是行为违法性的阻却事由。所以张怀海因主观上具有违法阻却事由而不能认定构成包庇罪。

    )庭审证据足以证明张怀海未指使姜祥龙去薛阁派出所作假证明包庇

根据来艳伟的庭审供述,张怀海不但没有指使姜祥龙去薛阁派出所作假证明包庇,反而是让来艳伟去投案自首。根据姜祥龙的庭审供述,是来艳伟让其去薛阁派出所作假证明。同时张怀海的庭审中也坚称自己没有安排来艳伟去薛阁派出所作假证明包庇。以上相互印证的庭审证据足以证明张怀海与该起包庇行为没有关联,张怀海不构成包庇罪。

    在为这起涉黑案进行辩护的最后,辩护人还想说,自2000年公安部向党中央、国务院提交《公安部关于开展全国“打黑除恶”专项斗争有关工作情况的报告》,到2006年中央政法委召开全国“打黑除恶”专项斗争电视电话会议,全面部署开展“打黑除恶”专项斗争,再到今年9月12日中央政法委召开全国继续推进打黑除恶专项斗争电视电话会议,“打黑除恶”工作一直在持续、深入的开展。黑恶势力称霸一方,作恶多端,欺压残害群众,严重危害社会治安,我们深恶痛绝。作为普通公民,我们高度支持党和国家开展的一系列“打黑除恶”工作。但是,正如公安部长郭声琨在今年9月12日召开的全国继续推进打黑除恶专项斗争电视电话会议上所强调的,要坚持依法治理,运用法治思维和法治方法推进打黑除恶专项斗争,真正把查处的每一件黑恶势力犯罪案件都办成铁案。因而,作为辩护人,我们必须指出,“打黑”不等于“黑打”,“打黑”不但要符合我国现有的刑事政策,更要符合法治精神,符合刑事诉讼的程序法则,而不是凌驾于法律之上,成为个别官员解决私人恩怨的工具,沦为地方政府宣扬政绩的筹码。

                                                     

                                                                    辩护人:王亚林

 

                                                                    2014年12月5日


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